专稿：技术性离婚丨资本市场的隐秘操作与监管对策
婚姻生活本当是美好、温馨、幸福的代名词，但是，近年来，因为各种婚外情行为的出现，产生大量的家庭矛盾，最终导致夫妻双方感情破裂，甚至离婚并要求损害赔偿的案件逐年增多。
本文系蔡思斌律师经过对从业十多年以来承办的数百宗各类离婚案件的整理总结，旨在从实务角度，通过对离婚诉讼中婚外情的定义、证据收集、法律效益等问题的综合分析，为当事人维护自身合法权益提供参考。
一、婚外情的定义
（一）定义
婚外情是指男女双方对婚外异性产生的超过普通朋友关系的感情，并因此做出的拥抱、亲吻、发生性行为、同居、生育子女甚至重婚等违反夫妻忠实义务的行为。
（二）分类
婚外情根据过错程度的不同可以分为：
1、一般的婚外情行为
是指男女双方与婚外异性，除同居或重婚外，一般的违反夫妻忠实义务的行为。
2、有配偶者与他人同居
根据我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第二条 婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。
3、重婚
指有配偶者与婚外异性，以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。
是否“以夫妻名义”是区别“有配偶者与他人同居”和“重婚”的关键；关于何谓“以夫妻名义”，在司法实践中，通常会综合以下几个因素进行判断：
（1）两人之间相互以夫妻相待，比如过正常的夫妻家庭生活；
（2）两人对外明确以夫妻名义相称，比如，对邻居、朋友介绍两人系夫妻关系，在社会上以夫妻身份出现等；
（3）其他社会公众也认为该二人是夫妻。
二、离婚诉讼中，如何认定婚外情
（一）取证特点
1、难度大
鉴于婚外情存在隐秘性高、主观性强、证据零散等特点，取证存在较大难度。社会上甚至因此衍生了各种侦探机构、调查公司等，专门从事该项业务，以满足离婚诉讼中一方当事人的调查取证需要。
2、数量大
大多数离婚案件中，关于夫妻一方存在婚外情的事实，仅提供单独的证据很难充分加以证明，因此，在离婚诉讼中，宜扩大搜寻范围，尽可能收集、准备较多的证据，以形成完整的证据链条。
3、成本高
基于上述两个特点，离婚诉讼中的调查取证经常需要当事人采取长时间跟踪、偷拍、窃听、暗访等形式进行，耗费时间长，效益却很难得到保证，如果聘请他人代为进行，则需要付出昂贵的经济代价。
（二）证据种类和收集方式
1、有婚外情的配偶一方或婚外异性做出的书面材料；
（1）双方往来的书信或一方的日记等记载婚外情事实的书面材料；“白纸黑字”的记载，如能清晰完整地反应案件事实或与其他证据相互印证，一般能取得较好的证明效果；
（2）当婚外情突然被曝光或因此造成家庭矛盾激化之时，有婚外情的配偶一方或婚外异性情急之下写下表示“保证悔改”，“不再往来”等的“保证书”、“道歉信”、“承诺书”等。
如果在法庭上，有婚外情的配偶没有充分证据否认该书面材料是出自自己真实意愿的表示，则一般会被法官采信，作为认定婚外情的关键证据。
2、显示有婚外情的配偶一方与婚外异性亲密关系的各种照片；
例如，记录了他们在公园、剧院等公共场所拥抱、牵手、亲吻等亲昵行为的照片，也能从一个侧面证实其间存在不正当的异性关系，证明配偶的过错。
3、录音录像等能够证明有婚外情的视听资料；
如谈话中有婚外情的一方配偶承认与第三者的婚外情关系、在自家安装摄像设备，拍摄到配偶与婚外异性举止亲昵的录像等；
4、手机短信；
配偶与第三者之间的婚外情短信。
鉴于此类证据有两个突出特点，一是保存比较困难，二是稳定性差，容易删减或编辑，且难以通过一般的技术手段发觉；三是很难直接证明短信发送者及接收者到底是谁。
应尽量将短信保留在接收的手机内存或存储卡中，并经公证机关的公证程序，以备将来作为证据使用。
5、通讯软件聊天记录和电子邮件；
在现实生活中，通过QQ、MSN等通讯软件聊天记录和电子邮箱中的来往信件，发现夫妻一方有婚外情的现象大量存在，但此类证据同样存在保存困难，稳定性差且无法证明发送者和接收者身份等问题。
所以这两种证据也很难单独作为婚外情证据，一般情况下，当事人通过截图打印或公证后，只能将其作为辅助的证据材料，帮助证明者形成完整的证据链条。
6、可以进一步认定“有配偶者与他人同居”的证据材料
（1）房地产公司商品房买卖合同或租房地物业公司有关两人租房、交物业费、水电费等有关证据；
（2）共同居住的小区邻居、保安等服务人员的证人证言；
（3）警方的笔录和出警记录；
实践中有一种常见的做法，如果发现配偶一方与婚外异性的同居地点，可以拨打“110”以“发现卖淫嫖娼行为”等事由报警，由执行公务的公安人员进入住宅，然后对二人进行询问，并做出笔录；
如此，证据由公安机关做出，证明力相对较强；既避免了当事人自行进入他人住宅，侵犯他人合法权益，又能通过日后调取此类证据提交法庭，证实配偶与第三者的同居的事实，得到法官的采信。
7、可以进一步认定“重婚”的证据材料
（1）以夫妻名义共同做出的行为，如登记结婚、举行婚礼、为孩子申报户口、购买及租赁住房等；
（2）亲友的证人证言；
（三）注意事项
1、关于证据的调取保全；
在离婚诉讼调查取证过程中，很多当事人耗尽心机去调取证据，甚至不惜花费血本聘请“专业人员”进行调查，却忽视了一些重要证据的保全工作，致使最终提交法庭的证据因不符合要求而无法发挥证明案件事实的作用，无法实现预期的法律效益。
因此，对此类证据的调取和保全宜注意：
（1）避免侵权行为
比如：闯入他人住宅、偷拍等行为，所取得的证据即使反映了事实真相，但同时侵犯了公民的人格权、隐私权等合法权利，不仅无法作为合法的证据使用，还可能要面对侵犯他人权利的法律责任。
（2）对短信、通讯软件聊天记录、电子邮件等证据及时提交公证，以保证证明力；
（3）提交法庭的录音材料应清晰完整，不存在随意删减或编辑行为，采用录音笔等高科技手段取得的音频文件应转录在磁带上或刻录在光盘等物质载体上，并附上录音笔录以便法庭查阅；
（4）采集的毛发、血液、唾液等DNA亲子鉴定检材、样本，应根据司法鉴定机构的要求保存，送检，以保障鉴定结论的真实有效性；
（5）采用合法手段获得的涉及当事人隐私的证据材料应妥善保管，除提交律师和法院外，不得散布传播，对他人名誉造成损害，更不能据此要挟他人谋取不正当利益。
2、关于非婚生子女的亲子鉴定问题
（1）法律依据
根据《最高人民法院关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》“对于双方当事人同意作亲子鉴定的，一般应予准许；一方当事人要求作亲子鉴定的，或者子女已超过三周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须作亲子鉴定的，也要做好当事人及有关人员的思想工作。
（2）亲子鉴定必须以当事人同意为要件；
据此，要求进行亲子鉴定确定是否存在血缘关系，并不是基于一方当事人的意志即可实现的请求，需要双方当事人的一致同意；然而在实践中，这种情况少之又少，通常都是遭到一方的强烈拒绝，甚至出现藏匿孩子、离家出走等过激行为。
（3）一方当事人拒绝鉴定的对策；
若一方当事人拒绝进行亲子鉴定，而另一方当事人又能提供血型证明等其它较为充分的证据材料帮助法院认定该子女为非婚生子女的，依照《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，法院亦可做出是否存在亲子关系的认定。
三、认定对方存在婚外情的法律效益分析
1、支持无过错方的离婚请求；
根据我国《婚姻法》第三十二条……人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
（一）重婚或有配偶者与他人同居的；
由此，夫妻关系存续期间配偶一方有“重婚”或“与他人同居”的行为可以作为法院认定夫妻关系破裂的法定情形之一。
而在司法实践中,即便没有同居和重婚情形，一方发生婚外情行为，也可为法院认定夫妻感情是否破裂提供重要参考，判决离婚的几率大大增加。
2、无过错方要求损害赔偿的权利；
根据我国《婚姻法》第四十六条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚的；
（二）有配偶者与他人同居的；
从立法本意上看，该条款的目的在于反对破坏一夫一妻制的行为，倡导良好的社会风尚。
基于合法的婚姻关系受到破坏或威胁，无过错方因此将在精神上遭受重担创伤，为调查取证，挽回夫妻感情还可能造成财产利益的损失。由此，要求过错方做出一定的赔偿是合理合法的。
3、无过错方在财产分配上占据优势；
（1）从法律规定上看
根据《福建省实施 < 中华人民共和国妇女权益保障法 > 办法》第三十五条 男方有下列情形之一，导致离婚，女方无过错的，女方分割的夫妻共同财产份额不低于百分之六十：
（一）重婚的；
（二）有配偶者与他人同居的；
基于女性在社会地位和经济收入等方面，与男性相比存在较大弱势的客观现实，我省立法对于无过错方在财产分配上的比例做出了更为细致的规定，由此，如果无过错方是夫妻关系中的女方，则相应地可以分得更多的财产，从而使双方的利益趋于平衡。
（2）从诉讼策略上看
掌握过错方婚外情的证据，无过错方占据一定的主动地位，通过向过错方施加更多的精神压力，迫使其做出让步，以达到在财产上多分的均衡状态，使自己的痛苦得到适度的慰藉，因调查取证所支付的代价可能得到一定程度的补偿。
4、依法要求追究重婚者的刑事责任；
根据我国《刑法》第二百五十八条有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。
根据我国《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》一、管辖（二）４、重婚案（刑法第二百五十八条规定的）；
因此，如果发现配偶一方有重婚行为，可以依法提起刑事自诉，要求追究对方的刑事责任。
在现代社会思想多元化的趋势下，维持一段幸福的婚姻就像在浅滩上行船，婚外情已成为每个家庭随时需要防范的风险；然而，如果真的不慎触到礁石，希望更多遭遇不幸婚姻的人能做一名理性的掌舵人，舍弃埋怨，趋利避害，想方设法及时挽回感情抢救婚姻或是“弃船逃生”，填平损害，治愈创伤，为将来更加自由美好的新生活创造有利条件！
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