代孕，游走在灰色地带–福州家事律师推荐阅读

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这几天，台湾关于修订“人工生殖法”、允许部分女性委托“代理孕母”进行生育的提议，使得代孕又成为人们讨论的热点话题。回想一下，上一次代孕引发人们大范围关注还是在2017年年初。

2017年春节后，互联网的第一场论战就是关于代孕，有接近300万人在新浪微博上参与了“代孕是否应该合法化”的讨论。这场讨论源于《人民日报》刊发的一篇名为《生不出二孩真烦恼》的报道。在报道中，有些专家表示，“应适当放开代孕准入”“伦理不应该成为代孕技术的负担，而应成为促进技术有序发展的工具”。

在当时，许多声音认为，这是代孕即将解禁的信号，不过后来这个声音不了了之。这里来阐释一下代孕的概念。代孕，是指在体外受精的卵子形成胚胎后，将其植入代孕母亲子宫内，由代孕母亲替人完成怀胎和分娩的过程，属于人工辅助生殖技术的一种。

1986年，中国大陆诞生了第一名试管婴儿。10年后，国内首例代孕母亲试管婴儿在北京出生。主持这项手术的是“中国试管婴儿之母”、北医三院妇产科教授张丽珠。她曾做过6例代孕母亲试管婴儿，成功了5例。这在当时被看作是一项医学技术革新。
当时，来寻求代孕的人士大都具有以下特点，即卵巢仍能排卵，但胎儿发育的土壤——子宫有问题，需要借别人的子宫。那时，人们对代孕的需求已经萌发，上世纪90年代的调查数据显示，育龄人群中的不孕不育率仅为3％-5％，低于发达国家的5％-8％的比例。许多医院看到了商机，一时间许多医院出现了相应的业务。相应的伦理讨论也因此而来。

有人认为，“代孕”是以往“借腹生子”模式的变种，会将人类的生育活动推向市场，使女性的生殖器官变成制造和加工婴儿的机器，婴儿也变成产品。他们甚至担心这会形成一个新的阶层，部分人靠提供身体的部分和产物给经济上富裕的人生育为生。关于医院是否能够继续从事代孕的事情，也困扰着政府相关部门。2001年之前，政府曾组织伦理学家、法律界人士以及生殖专家等参与讨论是否应该放开代孕，甚至还向国际社会上的专家请教。与会学者权衡利弊，一致认为要全面禁止代孕。
需要注意的一个前提是，在需求不多的背景下，当时私人代孕的形式还未出现，大家的讨论的着眼点是禁止公立医院从事商业代孕。在这个讨论的支持下，2001年，卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。代孕成为医疗禁区。这些年，随着人们生活环境和生活方式的变化，不孕不育人群的比例也在大幅增长。

2009年，由中国妇女儿童事业发展中心、中国人口协会共同发布的《中国不孕不育现状调研报告》称，中国育龄人群的不孕不育率已经攀升到12.5％至15％。

2011年，原中国计生委副主任吴景春在一次论坛上声称，不孕不育患者已超过5000万，并仍逐渐增加。她说，生育危机即将到来。处在一线的生殖机构更能深刻感受到这种需求。我曾去北医三院生殖医学中心采访过。这家成立于2001年的生殖中心，在此之前，只是一个几十平米的试管婴儿室，隶属于生殖内分泌领域。2001年成立时，面积也只有2000平米左右。2009年，由于求诊人数的增加，生殖中心从医院内的两层小楼搬到了院外，占用了一栋椭圆形的3层楼房，总体规模达7000多平方米，相当于原中心的3倍。搬入新址第一年，中心门诊量就增加了近50％。数据显示，2009年，北医三院生殖中心年门诊量约17万人次；2011年，接诊量达到37万人次；后来，又突破了50万人次。试管婴儿手术是目前能够解决不孕不育问题最有效的助孕手术。

2001年，卫生部审核批准的可以操作人类辅助生殖技术机构只有5个，2004年则增加为37个，2007年为102个，如今已经有432个，可见需求之大。但是医生告诉我，试管婴儿的平均成功率也只有30％-40％。许多人在多次尝试之后，最终不得不面临最后的现实——依然无法生育。私人代孕机构的出现就是瞅准了这一人群。

某种意义上来说，私人代孕机构的出现是一种钻空子的行为，“现在的法律条文还只有卫生部的规章制度，它只限于它管理的医疗机构，对于我们这样的代孕中介，没有特别的法律约束。”一名代孕中介的负责人曾如此坦白地告诉我。像这样的模式，中介会在国内寻找可以合作的医疗机构和代孕母亲，来完成婴儿生产的一系列工作。还有一种模式是去国外寻求代孕，这样可以更大程度地规避风险——中介机构帮助客户办理签证、寻找代孕母亲、月子中心预订、试管婴儿以及第三方辅助生殖（代孕）服务。这样的操作模式一般需要有足够的财力支撑。来代孕的人群一般分为两种。一种是职业女性，多生活在大城市，年龄大多在30多岁，有的人曾经怀孕过但考虑到事业发展选择了流产，后来演变成习惯性流产，子宫也出现问题；有的则是年龄大了，卵巢功能不好，甚至出现早衰现象。另一种则是失独家庭。失独者多数已经丧失了生育能力，需要帮忙寻找捐卵者。

上述中介负责人告诉我，国内私人代孕行业从2004年开始兴起，到现在已经非常行业化，即巨大的婴儿生产王国已经被细化成一条分工明确的生产流水线：有中介负责寻找代孕母亲；捐卵市场也有专门的从业者，争相在互联网上发布招聘信息；还有人提供代孕手术所需的各种医用器械。换句话来说，这是一个庞大隐秘运转的行业。私人代孕迅速崛起之后，原卫生部以及现在的国家卫计委又多次组织专家，希望对《人类辅助生殖技术管理办法》进行修正、补充。有专家提出，是否可以相应地放开非商业代孕，一些医学指征的案例可以开放，这样可以相应规范目前的代孕行业，但是最终的结果还是决定不修改。理由是，代孕技术虽然很成熟，但对于技术实施过程中可能出现的问题，医疗管理的相关规定却相对落后，还是应该全面禁止。没有充分约束的直接结果是，执法力度低。

2013年，原卫生部与总后勤部卫生部联合开展辅助生殖技术管理专项整治行动。整治中发现，由福臣集团主办的卓越医疗门诊部涉嫌违法违规开展辅助生殖技术和实施代孕，当原北京市卫生局打算对其查处时，对方以“非医疗机构，不属于卫生局管理”为由，拒绝开门接受检查。卫生局只得叫来工商和公安，并以“超范围经营”对其进行查处。更尴尬的是，按照《人类辅助生殖技术管理办法》，福臣集团仅被处以最高3万元的罚款。一部国家层面的辅助生殖法在此刻显得非常必要。

2015年，相关部门也在此层面表现出了一定的决心。当时，《人口与计划生育法修正案(草案)》明确提出禁止代孕。国家卫生计生委法制司司长张春生对此的解释是，在代孕以及买卖精子、卵子这些方面，国内虽然有人类辅助生殖技术管理办法、人类精子库管理办法两部部门规章，但部门的规章位阶比较低，因此，“希望能够通过法律的修订，将十多年来我们一直在依据相关部门规章推动的这项工作上升到法律的层面。”

可惜的是，在十二届全国人大常委会第十八次会议表决时，删除了草案中关于“禁止代孕”的相关条款。理由是，修法应当围绕五中全会提出的“全面二孩”决策进行，而“禁止代孕”规定与“全面两孩”没有直接关系，且有些问题还需深入研究论证。代孕因此一直处于灰色的地带中，代孕各方也只能仅靠彼此之间签订的一份协议来作为彼此的保障，这引发出来了后续各种各样的问题。比如说2019年中国首例代孕母亲争夺抚养权的案子就是典型代表——一位代孕妈妈在生完孩子后，因为对孩子的感情，要求拿回孩子的抚养权，双方最后诉诸于法律。

这个案例有点像英国的Baby Cotton案。1985年，一位英国妇女通过美国一家商业中介机构，与一对美国夫妇约定，以自然代孕方式为其提供代孕服务，酬金6500美元。后来，因为争夺孩子抚养权，两对夫妇闹上了法庭。法官最终依据“子女最佳利益原则”判决提供精子的美国夫妇承担婴儿Cotton的照顾和监护责任，并允许其将孩子带出英国。

一个值得注意的事情是，就在Baby Cotton案发生的前一年，英国人类授精及胚胎研究调查委员会刚刚发表了《沃诺克报告》，报告分析了准入代孕的利弊，明确指出：禁止一切代孕活动，包括非商业性代孕，并对参与其中的医疗机构和个人科以重刑。

Baby Cotton案促使英国不得不接受代孕已经是客观存在的并且不可能有效禁止的事实，他们意识到，如果鼓励或者任其发展，必然会对社会、伦理和法律秩序产生强烈震荡。为此，英国政府于1985年和1990年分别出台了《代孕协议法》和《人类授精与胚胎学法》，禁止商业性和营利性代孕，开放非商业性代孕，但要求委托夫妇在代孕实施前必须经人类授精与胚胎研究管理局许可。同时，确定代理孕母为代孕儿生母，委托夫妇需根据《收养法》办理相关转移手续获得亲权。

中国的现状，以及国外的前车之鉴，也让学者和法律专家们思考，国内的代孕是否应该从医学的指征上考虑适当地“开个口子”，即对于那些确实不能生育的夫妇，能否在保护有关方面利益和权利的情况下，允许妊娠代理孕母。前提是，必须像英国一样，要有一部国家层面的辅助生殖法的保障。