作者 | 袁钦明法官，重庆市第三中级人民法院
来源 | 重庆市第三中级人民法院网
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2005年3月，程某与王某登记离婚。离婚协议约定夫妻共同所有登记在程某名下的房产归儿子所有。后程某拒绝将房屋产权过户给儿子。儿子以离婚协议，将父母列为共同被告向法院提起诉讼，要求确认该房屋归其所有。
甲与乙原系夫妻关系，双方于1998年10月28日生育子丙；2008年5月26日，双方以甲名义按揭购买住房1套。后双方因夫妻感情不和，于2009年7月15日达成了《离婚协议》，该协议主要载明：在丙成年前该按揭房屋属乙方所有，但不得处分和设定抵押。成年后将所有权过户与丙。双方在签订离婚协议后，登记离婚。2011年9月23日，双方原按揭购买住房取得了房地产权证，权利人登记为甲。2013年10月8日，乙诉至法院，要求确认其与甲签订的离婚协议中对夫妻共同所有的房屋处理约定有效，并判令甲协助其将该房屋的产权变更登记为乙。乙于2013年11月4日偿还了该房的余欠按揭款。
A与B原系夫妻，1992年结婚，婚后于1992年5月生育子C。2001年1月，A与B双方自愿到重庆市丰都县民政局登记离婚，并约定由A每月向C支付生活费500元，教育及医疗费A与B按实际发生的费用平均分担，时间从2001年2月起到C大学毕业止。后A按照协议开始支付，2012年9月，C考上某大学。2013年1月，A以C已经成年，能够独立生活为由，拒绝支付约定的教育及生活等费用，为此B和C起诉到法院，请求法院判令A支付教育及生活等费用。以上均是典型的因离婚协议中涉及子女利益条款而引发的纠纷。在现实生活中，如案例一和案例二一样，在离婚协议中约定将夫妻一方所有或者双方共有的财产归自己的子女所有的情况十分普遍。又如案例三中约定“夫妻双方支付教育费及生活费至大学毕业”的情形也是十分常见。离婚协议是因当事人之间身份关系的变化而引起的对双方身份关系和财产关系处理的约定。在离婚协议中，身份关系的条款主要涉及到夫妻关系的解除以及子女的抚养问题，这会涉及到对子女教育抚养支付费用如果约定超出18岁时的认定问题。财产关系则会涉及到夫妻在对财产分进行割时，为平衡双方利益而将财产给付给子女的问题。这些涉子女利益的条款的合法性以及子女能否享有独立的请求权，当事人撤销或变更涉子女利益条款的问题在学界存在着较大的争议，司法实践中也存在着不同的处理观点。本文从涉子女利益条款的性质分歧入手，对此问题加以研究。
首先，我们有必要探讨的是离婚协议能否适用《合同法》的规则问题。有观点认为，离婚协议涉及身份关系，因此根据《合同法》第二条第2款的规定，离婚协议不能适用《合同法》。但笔者认为，该条的规定是针对的身份关系的内容不能适用于《合同法》规则，而在离婚协议中，除了身份关系外，也涉及到了财产的分割，尽管这些关于财产关系的约定与一般的合同存在着许多的不同，但《婚姻法》根本无法调整这些关系，必须依靠《合同法》的原则作为法律依据。《婚姻法解释（二）》第八条第1款以及第九条第2款规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律效力。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当驳回当事人的诉讼请求。从这一规定可以看出，因离婚协议中关于财产的分割和处理产生的纠纷可以依据《合同法》的规定加以解决，但前提必须是《合同法》不与《婚姻法》相矛盾。当适用《合同法》无法体现离婚协议的特殊性时，应当以《婚姻法》为指导排除《合同法》某些条款的适用。
综上，离婚协议中，涉子女利益的条款的认定在无《婚姻法》依据时可以参照《合同法》的相关规则，但是如果适用《合同法》规则不符合离婚协议的特殊性的，应当运用《婚姻法》的立法原则为指导来解释和认定相关条款。
在确认了离婚协议中涉及子女利益条款可以适用《合同法》规则后，便有必要对具体适用《合同法》的哪一规则来对涉子女利益条款进行认定予以分析。笔者分析了学者司法审判中关于该问题的观点发现，主要有赠与行为说和利他合同说两种。
这一学说为学界和司法审判所普遍采用。持该类观点的学者们认为，在离婚协议中，约定夫妻共同财产归属于子女或者其他人所有属于典型的赠与合同，此类离婚协议中包含了赠与合同。民法上的赠与是赠与人向受赠人所为的并为受赠人接受的意思表示。在离婚协议约定中夫妻双方为赠与人，子女为受赠人，在子女未成年前，父母作为其法定代理人，父母一方作为子女的法定代理人，可在订立离婚协议时代未成年子女接受作为纯受益的财产性法律行为赠与，此时赠与合同可有效成立，这意味着在离婚协议过程中存在独立的赠与行为。而在子女成年的情况下，夫妻在离婚协议中将财产归属于子女的约定可视作一个赠与要约，若子女在合理期限内未表示或明确拒绝，则该要约因未得承诺或被拒绝而失去效力。若子女明确表示接受赠与，则该赠与合同有效成立，子女作为赠与合同的一方当事人享有诉讼主体资格。
如果认定为赠与行为以后，父母双方能否根据赠与的规则行使任意的撤销权存在着不同的观点。有人认为，离婚是当事人达成一致将财产赠与他人，既是双方利益博弈的结果，也是双方在充分认识到共同财产总价值基础上的一种妥协。如果当事人均拒绝受赠人的主张，则说明男女双方从感情家庭角度重新进行了博弈和考量，对夫妻共同财产的权属重新进行了安排，因此可以适用赠与规则的任意撤销权。但如果父母一方同意履行离婚协议条款，另一方不得行使任意撤销权还有观点认为，经法院调解离婚达成的调解协议经司法机关的“公证”不得撤销。
应当说，该说存在一定的合理性，对保护未成年子女的利益有一定的作用。但从赠与合同的规则来说如果父母一方同意履行协议，而不允许另一方行使撤销权并无《合同法》上的依据。另外，如果赋予父母双方同意下的任意撤销权的行使对未成年的子女权益的保障无法实现。笔者认为，离婚协议中涉子女利益条款与赠与有相似之处，但在本质上与赠与又有着巨大的区别，不应当完全适用赠与的规则。作为附属于身份关系的法律行为，离婚时的财产处置与离婚这一身份关系密切相关。一般情况下，当事人在离婚前徽酒离婚的条件进行多方的考量，子女往往会成为夫妻双方在离婚时对财产处置的“润滑剂”，因为，大多情况下夫妻双方约定将财产归子女所有或者支付子女生活费至大学毕业是解除双方身份关系的动机，如果允许夫妻在离婚后就财产的处置部分反悔，实质上是否定了原来的离婚协议，会对一方当事人和子女产生不公平，也不利于社会的和谐。因此，笔者认为，即使将离婚协议中的约定认定为赠与也应该属于不可撤销的赠与。
持该观点的学者们认为，如离婚协议约定夫妻一方将特定财产归属子女或者一方承诺支付生活费和教育费至子女大学毕业，实际上是一方向对方承诺，将向子女给付特定财产或支付相应的费用；如约定将双方特定财产归属子女或双方均支付生活费和教育费至子女大学毕业，是双方分别向相对方允诺将向子女支付财产或者相应的费用。因此，上述离婚协议的涉子女条款属于夫妻双方为子女设定的利他合同。
但由于利他合同根据第三人是否具有独立的请求权不同存在着“经由被指令而为交付”和“第三人利益合同”之分。“经由被指令而为交付”又称不真正利他合同是指债务人依照债权人的要求和指示，将债的标的物交付给除债权人和债务人之外的第三人，但第三人并不因债权人和债务人的约定而对债务人直接行使请求权。第三人利益合同又称真正利他合同是指缔约双方为第三人的利益订立合同，并由利益第三人享有独立债权请求权。
有观点认为，离婚协议中涉子女利益的条款是夫妻双方分别向对方所作的允诺，子女并不因为该允诺而取得对父母不履行协议的独立请求权。在父母一方不履行合同义务或主张撤销合同时，只有父母的另一方有权要求对方履行或提出抗辩，子女并不享有履行请求权和抗辩权。因此，子女在相关纠纷中的诉讼地位为无独立请求权的第三人。子女作为受领财产的第三人，既无合同履行请求权，在合同解除时亦无抗辩权。在父母一方拒绝履行时，只能依赖于另一方向法院诉请履行。
也有观点认为，离婚协议中涉子女利益的条款属于第三人利益合同，子女有独立的请求权。在父母一方或者双方不履行协议的约定时，子女可以以父母为被告，请求其履行协议的内容。他们将其认定为第三人利益合同的主要理由在于，既可以防止父母适用赠与规则而行使任意撤销权，又可以赋予子女以独立的请求权以保障其合法权益。笔者也同意这一观点，应当将其认定为第三人利益合同。
三、离婚协议中涉子女利益的条款第三人利益合同性质的分析
第三人利益合同即狭义的利他合同又称为真正的利他合同是指，当事人一方（要约人）约使他方（债务人）向第三人给付，第三人因而取得直接请求给付权利的合同。台湾学者王泽鉴先生将其分为两个基本类型：第一类为缩短给付为目的的利他合同；第二类为具有生计扶养照顾性质的利他合同，如为第三人利益的保险。第三人利益合同中第三人享有独立的请求权，当义务人未能按照合同规定的内容向第三人履行时，不仅权利人可以依据合同请求义务人履行，第三人也可以依据合同的规定请求义务人履行，且第三人的请求并不依附于合同的权利人而可以以自己的名义提起诉讼。对于第三人利益合同的性质究竟为独立的合同还是某一个合同的具体条款存在着不同的观点。我国台湾学者王泽鉴认为，利他合同本省不是一个固定的合同类型，而是某特定基本合同的一项约定。笔者较为赞同这一观点，利他合同本身并非一个独立的合同，而是某一项合同约定的“利他条款”。
（二）离婚协议中涉及子女利益的条款利他合同性质的认定
离婚协议属于民事法律行为的范畴，在法律渊源上，婚姻法作为民法的特别法，离婚协议应当被放在婚姻家庭法领域进行考证，本质上应当界定为亲属法上的行为。但离婚协议在内容上具有复合型，尽管关于财产的处分问题上是一个财产性的法律问题，但是在对这些条款认定时应该充分考量其亲属身份行为，尤其是在涉及到子女的财产方面。因此，在对离婚协议中涉及财产问题的处理和子女的生活扶养问题时应当充分考虑子女的弱者地位。应当说从保护子女的利益来说，笔者认为应当认定为第三人利益合同。首先，可以排除合同法赠与规则的严格适用，在一定程度上限制了父母作为赠与人的任意撤销权，在程序上赋予了第三人直接请求权。基于第三人利益合同，在实践中如果父母反悔，子女就可以以第三人的身份向法院提起诉讼，这就为保护子女的合法权益提供了保障，也使得子女的合法权益在诉权上得到了体现。
同时，在离婚协议中约定的涉及子女有关的条款完美的契合着利他合同的特征。首先，这些条款是夫妻双方自愿签订的，符合双方的意思表示。子女没有参与到合同的订立过程中，并未有对这些条款作出意思表示和提出意见，子女并非合同的当事人。其次，这些条款均是为子女的利益签订的。利他合同的最大特征便是为第三人的利益订立契约。这些条款符合王泽鉴先生关于利他合同条款分类中的第二大类即具有生计扶养照顾性质的利他合同。最后，从保护未成年人的角度考量，我国法律应当保障子女在父母一方不履行离婚协议中约定条款时的独立请求权。
在认定离婚协议中涉子女条款为第三人利益合同之后，为找到适用的法律依据，有必要对我国《合同法》中第三人利益合同的规定作出分析。我国《合同法》第64条规定是否为我国第三人利益合同的规定，但存在着不同的观点。有观点认为64条规定的是第三人直接取得请求权的向第三人履行的真正的利他合同。也有人认为64条的规定是“经由被指令人而为交付”的行为，而非理论意义上的“第三人利益合同”，合同的效力仍限制在合同当事人之间，第三人无独立请求权。也有学者认为第64条是向第三人履行合同制度的笼统规定，既包括“经由被指令人而为交付”的行为，也包括真正的利他合同。
笔者支持将我国《合同法》的规定认定为“经由被指令人而为交付”的行为，并非第三人利益合同的规定。因为64条并未明确赋予第三人独立的请求权之规定，如果债务人没有按照约定向第三人履行合同义务，债务人应当向债权人承担违约责任。这属于债的履行范畴，而是对履行方式的变更，而不涉及合同的效力问题。因此，薛军教授指出，《合同法》第64条尽管与第三人利益合同是最为接近的合同类型，但第三人利益合同制度本身是比较复杂的问题，涉及的法律问题也较多，因此，没有必要靠扩大64条的解释，将第三人利益合同包括在内，而应当承认我国立法对这一制度的缺失。
同时，最高人民法院《解释二》第16条的规定：“人民法院根据具体案情可以将《合同法》第64条、第65条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人”。因此，这一规定被认为将64条认定为第三人利益合同的适用空间压缩为零，第三人利益合同被排除在了该条的适用范围。
尽管我国《合同法》中缺乏相关的第三人利益合同的规定，但在《保险法》、《海商法》和《信托法》以及货运合同中有一定的体现。如《保险法》确立了人身保险合同受益人可以独立请求保险人支付保险金。又如在《海商法》中规定的实际承运人制度和提单制度均体现着对第三人利益合同制度的肯定。因此，有必要在我国的《合同法》中规定包含“经由被指令人而为交付”和第三人利益合同的完整的利他合同制度。
从域外来看，大多国家均确立起有关利他合同的制度。1900年《德国民法典》的第二编第三章“基于合同而发生的债务关系”的条目下规定了利他合同，并在同一条目的第二款规定了“不真正利他合同”，形成完整的“向第三人履行约定”的制度设计。《法国民法典》第1121条规定人们在为自己而和他人订立契约或者对他人赠与财产之时，可以为第三人的利益而订立条款，从而作为该契约或者赠与的条件。当受益第三人明确愿意享受该约款的效力时，则该契约不得任意取消。我国台湾地区的立法主要效仿德国模式，将利他合同视为特殊合同的一种。我国台湾地区民法第169条规定：“以契约订定向第三人为给付者，债权人得请求债务人向第三人为给付，其第三人对债务人，亦有直接请求给付之权”。笔者认为，在我国《合同法》64条规定了向第三人履行制度的前提下，可借鉴德国的规定。
如前所述，无论是利用赠与合同的规则还是依据《合同法》第64条的规定均不能完美的保障子女的利益，而我国《合同法》又缺乏第三人利益合同的规定，那么是否意味着法官便不能就具体的案件作出令人信服的判决呢？笔者认为，不能因为立法者尚未考虑到或者考虑到但未作出明确规定的情况下，法官应当发挥主观能动性，在综合考量各方利益，分析法律背后的文义，对法条进行体系的解释以及研究比较法上的相关规定后，作出综合判断。
对于案例一和案例二，笔者同意赋予子女独立的请求权，无论在说理中采用特种的赠与而不可撤销还是对《合同法》第64条作出扩大的解释，都应当保障子女的独立请求权。这体现了以下几个法律价值：首先，体现了对当事人意思自治的尊重并对当事人达成协议的约束力的肯定。从维护社会稳定和维持离婚的权威性上，应当对当事人自己合法处置财产的行为予以肯定，并不得随意变更，尤其是在离婚协议中涉及到子女的权益问题，更应当严格要求。其次，离婚对子女产生的影响是深远的，父母在离婚中为子女的利益设定的条款有助于保障子女今后的生活，在子女独立生活之前，父母对子女的抚养是法定的义务。在离婚协议中，签订相应的条款以保障子女的权益应当受到法院的认可和保护。
对于案例三，我国法律规定抚养子女期限为18周岁。有案例判定年满16 周岁不满18 周岁，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母就可以停止给付抚养费。但现实生活中，一个18 周岁的人，正常情况下仍在接受高中教育或者刚刚迈入大学( 包括各类职业学校) 校门，没有收入来源，无法独立承担生活和学习费用，这部分费用绝大部分仍然来源于父母。本身法律规定父母给付抚养费的时间为18岁就存在着与实际脱节的困境。因此，对离婚协议中约定父母支付教育费生活费至大学毕业的认定，法院应当支持子女的诉求。父母离异对子女的影响是巨大的，子女要承受父母离异所带来的精神痛苦，因此，不能让其承受在物质上与其他正常家庭子女相比之下的不公平待遇。
尽管婚姻家庭关系中的很多原则不能适用合同法的相关规定，但在离婚协议中尤其是，其所涉及财产关系的处理，从保护妇女儿童和未成年人的角度出发，在相关的法律法规没有明确的规定情况下，可以参照对妇女和儿童有利的有关法律适用离婚协议的认定。因此，笔者主张将离婚协议中约定的涉及子女利益有关的条款认定为第三人利益的合同，并适用第三人利益合同有关原理赋予子女独立的请求权以保障离婚协议条款的拘束力。我国《合同法》没有明确规定第三人利益合同但该制度又“无处不在”。如何较好的运用第三人利益合同制度的原理对离婚协议涉及子女条款的认定和处理需要发挥法官们的能动性，运用法学原理和法律解释的方法作出符合公平正义的判决。
