福州刑事辩护律师—房屋上有抵押，会影响离婚协议中房屋赠与女儿条款的效力吗？

来源 | 江苏高院（ID：jiangsugaoyuan）

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李大兵（男）与王纯结婚前，其支付首付款后购买了案涉房屋，其余房款与其父共同向银行贷款，同时以该房屋设定抵押担保。不动产登记时，房屋产权登记于李大兵名下。

2018年5月，李大兵与王纯在民政局协议离婚，双方约定，上述房屋归二人婚生女李小雨所有。在李小雨法定代理人王纯要求李大兵将房屋过户给李小雨时，李大兵认为房产涉抵押，赠与条款无效，予以拒绝，双方发生讼争。

海安法院审理后认为，李大兵系完全民事行为能力人，离婚时李大兵和王纯达成一致协议，李大兵作出赠与这一实体权利处分，系其真实意思表示，不存在显失公平情形，且无证据表明存在违反法律、法规的强制性规定，应认为赠与条款合法有效。根据合同相对性原理，李大兵和其父与贷款人某银行之间的合同约定只对合同双方当事人具有约束力。李大兵将房屋赠与女儿后，并不免除其本人的还款责任，同时，赠与行为发生后，银行仍对涉案房屋享有抵押权，第三人利益未受损害。故而，应判令离婚协议中的赠与条款有效。由于案涉房屋处于抵押期限内，无法办理房屋转让过户手续，因此只有还清抵押权人银行贷款后，方具备房屋过户给受赠人李小雨的条件。遂依照《中华人民共和国物权法》相关规定，判决赠与行为有效，驳回原告其他诉讼请求。

一审判决后，李大兵提出上诉。南通中院审理后认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，终审判决驳回上诉，维持原判。

法官说法：

对抵押查封财产，当事人可否行使买卖、赠与等处分行为，处分行为是否有效问题，长期以来一直存在争议。近年来，这一问题取得统一，即抵押、查封行为并不影响买卖、赠与行为效力，只成为履行障碍，如到期不能消除障碍，只是承担违约责任问题。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十八条规定，抵押物依法被继承或赠与的，抵押权不受影响。该规定表明，已抵押的物权并不成为继承或赠与的阻碍，即继承、赠与行为有效。当然，如债权人的权利得不到实现，债权人仍对抵押物享有优先受偿权。因此，即便案涉房屋存在担保抵押，并不影响赠与行为的效力。也就是说，房屋处于抵押期间无法履行过户手续，也并非主张赠与条款无效的法定事由，只是房产过户履行中的障碍，受赠人可待抵押解除后请求办理转让过户手续。