福州家事律师分享：婚房被他人代持，离婚时能不能分？
上海锦天城（福州）律师事务所 蔡思斌律师
夫妻离婚后，双方未按照离婚协议书约定变更房屋所有权登记，后房屋因名义登记一方原因被法院查封，另一方能否以离婚协议书已经发生物权变动效果，其为房屋所有权人而主张解除法院查封？此种情况生活中十分常见，一方面可能是因为离婚时双方往往约定将房产归属于直接抚养子女一方，离婚后产权名义登记一方出于不想另一方过早再婚等目的迟迟不肯办理变更登记手续，另一方面也可能是基于法律意识淡薄，觉得有此离婚协议书即可，毕竟短期内并无意处分、转让房屋，变更登记与否并未影响居住、使用。在司法实务中，针对这一问题作出判决的案例亦是屡见不鲜。
人民法院报曾在2015年1月28日第8版，刊登了一文《离婚协议中不动产约定能否直接引起物权变动》，该文认为，“离婚协议中对房产的约定，能直接引起所有权的变动”，并以此作为排除执行的理由。（网页链接：http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2015-01/28/content_93315.htm?div=-1）
2016年，载于《人民法院案例选》（201602/96:145）中的广东广州中院（2014）穗中法执复议字第101号“臧某执行异议案”（见《臧旭霞执行异议审查案——离婚协议是否具有物权变更效力》（殷雨晴）），则认为—离婚协议书对于不动产物权归属的约定，虽未办理变更登记，在无善意第三人的情况下，应认定发生物权变动效力。根据《物权法》规定，物权应当经依法登记而成立、生效，即物权公示公信原则，该案例的裁判说理显然一定程度上违背了物权基本原则，也因此未能得到学界的一致认同。（网页链接：http://www.sohu.com/a/206104257_725762）
最高法院公报案例 2016年第6期，在钟永玉与王光、林荣达案外人执行异议纠纷案，法院认为，离婚协议书对双方均具有法律约束力，离婚协议书虽不能直接产生物权变动效果，但一方在离婚后实际占有房屋，并基于离婚协议书而享有要求办理变更登记的物权请求权，而物权请求权应优先于在离婚之后因名义登记方所负债务而产生的债权请求权，因此，可以产生阻却执行的事由。且该案判决书中的裁判说理部分亦是十分详尽，值得我们深入学习与借鉴。（案例链接：http://dwz.cn/7baLpC）
然而，2017 年第 2 期最高人民法院公报案例“付金华诉吕秋白案外人执行异议之诉纠纷案”，却又作出了“离婚协议中关于不动产归属的约定不具有对抗外部第三人债权的法律效力。”这一不同的指导性裁判规则，一时之间让众人摸不着头脑。（网页链接：http://www.360doc.com/content/17/0321/06/28009503_638640730.shtml）
纵观两个案例，裁判观点中存在的相同点便是，两个案例均认为离婚协议书签订后未办理产权变更登记则不能直接发生物权变动效力。而最终导致两案完全不同判决结果的原因并非离婚协议书是否能够发生物权变动效力这一认定，而在于更加重要的离婚协议书是否使得权利人对该房产享有物权请求权，这一物权请求权能否优先于名义登记人在离婚后所负债务产生的债权请求权这一问题。
两个案例而言，笔者更加认同2016年钟永玉与王光、林荣达案外人执行异议纠纷案一案的裁判观点。主要原因如下：
一、离婚协议书虽因未办理产权变更登记而不能发生物权变动效果，但并非当然不能阻却执行。
离婚协议书经民政部门登记备案即发生效力，对双方均具有法律约束力，虽因未办理产权变更登记，而无法满足物权公示效力，但其仍可以基于离婚协议书而享有请求名义登记人办理过户登记的请求权。但如若其已经实际占有房屋，仅是未能办理变更登记的，其所享有的则是物权期待权。对于物权期待权而言，其依法优先于债权人为实现债权而追索债务人财产的债权请求权。
参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条，以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四） 非因买受人自身原因未办理过户登记。”符合上述条件的买受人尚且能够排除执行，那么实际权利人岂非亦可等同于理解为基于离婚协议书而符合上述条件，亦能阻却执行？
二、就阻却执行的法律依据来看，生效法律文书即可阻却金钱债权，那么离婚协议书之效力是否可以等同于诉讼离婚的法律文书，是否亦可阻却执行。
根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条第1款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人且其权利能够排除执行的，应予支持；”可以看出，如若双方系通过诉讼方式离婚，由生效法律文书确定房屋归一方所有，但文书生效后双方并未办理所有权过户登记的，双方离婚判决书中对于房产的确认亦可以阻却金钱债权执行。那么，对于离婚协议书而言，其系经民政部门这一行政机关登记备案，是否亦可参照认为上述规定中的“法律文书”，能够阻却金钱债权的执行。如若对离婚协议书与法院判决书予以区分对待，岂非是对协议离婚与诉讼离婚的效力进行区别对待，如此亦有违立法本意与生活常理认知。
针对该问题，人民法院报(20171122)刊登的《离婚协议关于房屋产权的约定能否对抗申请执行人？》（作者：最高人民法院 王毓莹）中，最高人民法院王毓莹法官则认为：“离婚协议中约定取得房屋产权的一方为实际权利人，其通常为执行异议之诉的案外人。房屋登记方为名义权利人，其通常为被执行人。执行异议之诉往往是因为名义权利人对外负担债务，其债权人申请执行名义权利人名下的房屋，实际权利人主张阻却执行引发的。从权利性质看，名义权利人与实际权利人之间的约定并未发生物权变动的结果，实际权利人享有的仅仅是请求名义权利人将房屋登记在自己名下的请求权，其性质为债权，而非物权。如果分析仅仅止步于此，似乎就会得出其不能阻却执行的结论，因为实际权利人享有的是债权，申请执行人享有的也是债权，债权之间是平等的。但是，这种流于表面的分析，忽略了对于实际权利人与申请执行人权利性质的进一步甄别。
从实际权利人的角度考量，如果其已经实际占有使用房屋，且房屋产权登记正在办理变更或者对于未办理房屋产权变更登记没有过错，则其距离完整的法律意义的所有权人仅仅有一步之遥，其享有的权利的性质为物权期待权，对其应当优先于普通金钱债权人予以保护。
从申请执行人的角度考量，应对其享有的权利作进一步的区分，根据其对于涉案房屋是否产生直接的支配关系，其享有的权利分为金钱债权与非金钱债权。物权的公示公信制度保护的应当是交易中的第三人，而非所有第三人。申请执行人如果享有的是非金钱债权，比如其为涉案房屋的买受人，其应当受到保护，否则会破坏物权的公示公信原则。但如果申请执行人仅仅是普通金钱债权人，其仅仅是在寻找执行人的责任财产时发现涉案房屋，如果将其债权优先于实际权利人享有的物权期待权予以保护缺乏合理的基础。”（网页链接：http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2017-11/22/content_132407.htm?div=-1）
笔者认为，实际权利人能否阻却执行还需区别对待。
一、如果申请执行人系金钱债权人的，实际权利人的物权期待权优先于金钱债权请求权，依法可以阻却执行。
二、如果申请执行人系非金钱债权人的，如其为买受人，则需看实际权利人是否实际占有房屋，申请执行人是否构成善意买受人。
物权公示公信原则的一大关键，在于维护交易中的第三人。如若买受人系已经支付对价，对此并不知情、无过错的善意第三人的，则基于保护交易原则，善意第三人对于房屋享有的为物权请求权，此时实际权利人则无法再以离婚协议书为由阻却执行，其只能依据离婚协议书向名义登记人主张相应的债权即赔偿损失等。
但如若实际权利人在离婚后即实际占有房屋，买受人系于实际权利人占有期间签订买卖合同的，此时将无法认定其为善意买受人。因其对于房屋并未尽到相应的如实地查看确定归属等，对此存在过错，则此时实际占有房屋的实际权利人仍可阻却执行。这样亦可以有效防止名义登记人在离婚后与第三人恶意串通以期变相取得本应属于实际权利人所有的财产。
也就是说，对于此类案件而言，实际权利人实际占有、使用房屋亦是十分关键的因素。最高院公报案例上对此前后矛盾判例亦将使得该问题的争议更大。但因2017年公报案例系最新案例，其指引恐将更受到各地法院的借鉴，然而这将可能导致的便是实际权利人甚至是双方子女即未成年人的权利受到的极大侵害，甚至影响着早已居住房屋中多年的实际权利人及子女的基本生存居住权问题，希望最高人民法院能尽快对此问题有一个明确态度。
2018年1月1日
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