福州家事律师分享：婚房被他人代持，离婚时能不能分？
最高法民一庭倾向性意见：
离婚损害赔偿中经济损失和精神损害赔偿的内容均是基于配偶一方导致离婚的过错行为，强调的是对因受配偶侵权行为损害的无过错配偶提供经济和精神上的救济，为婚外情调查合同支出的费用不属于《婚姻法》第四十六条规定的“损害赔偿”范畴。
一、案情简介
赵某与何某系夫妻关系。2006年，何某风闻赵某与某公司一女员工同居生子，询问之下，赵某并不认账。但夫妻为此争吵不断。何某一气之下与某调查事务所签订一份《委托调查合同》，委托该调查事务所为其调查赵某与某公司女员工具有婚外情的证据，该调查事务所承诺届时提供包括视听资料及赵某非婚生子出生证明等资料。
委托调查合同还约定，委托人何某于合同签订时预付3000元调查费，待完成调查后再视委托事务完成情况支付后续费用3000元。签约后，该调查事务所如期完成了上述委托事项，何某亦支付了6000元并拿到了收据。
2007年3月，何某以赵某为被告诉至法院，向法庭提交了其为取得赵某与他人婚外同居生子的证据而支付的6000元调查费收据作为物质损害赔偿的证据。请求判令：
1、准予原、被告离婚;
2、原告的个人财物归原告所有;
3、分割夫妻共同财产400000元;
4、由被告向原告承担损害赔偿责任，包括给付精神损害抚慰金50000元及相关调查费6000元。
二、法院裁判情况
一审法院经审理认为，根据查明的案件事实，何某、赵某婚后夫妻感情淡漠，赵某不履行夫妻间的忠实义务，与他人同居生子，已对何某造成严重的感情伤害。现何某要求与赵某离婚，经调解无效，夫妻感情确已破裂，根据《婚姻法》第三十二条之规定，应准予离婚。
对何某要求赵某承担的离婚损害赔偿的诉讼请求，根据《婚姻法》第四十六条之规定，双方的离婚系因赵某的过错所致，作为无过错方的何某有权请求损害赔偿。对何某主张的精神损害赔偿，根据相关司法解释规定及本案实际情况酌情予以支持20000元。关于何某提出为调查赵某与他人婚外同居生子的证据而支付的6000元调查费，因缺乏法律依据不予支持。
故判决：一、准予原、被告离婚;二、原告的个人财物(清单略)归原告所有;三、夫妻共同财产40万元，原告250000元，被告150000元;四、被告向原告给付精神损害抚慰金20000元;五、驳回原告其他诉讼请求。
一审判决后双方当事人均未上诉。
三、主要观点及理由
受诉法院经审理后认为，赵某与何某感情破裂，应当支持何某关于离婚的诉讼请求。赵某与某公司女员工具有婚外情的事实也已经审理查明，对作为无过错方的何某依据《婚姻法》第四十六条之规定主张离婚损害赔偿的请求应予支持，但对何某要求赵某赔偿损失的请求中是否应当包括上述调查费存在不同观点。
第一种观点认为，该赔偿损失的请求中应当包括上述调查费。
主要理由：《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度，是因婚姻关系的一方有法律规定的过错行为而导致离婚，无过错一方有权要求对方赔偿自己因离婚而遭受的损失的法律制度，体现了对婚姻家庭关系中无过错方的法律保护。离婚损害赔偿建立在侵权责任之上，要求夫妻一方对离婚具有法律意义上的过错，过错行为与损害事实之间具有因果关系。
《婚姻法》第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。物质损害赔偿也就是因离婚导致的物质损失，本案中该物质损失包含何某为保护自己合法权益而支出的案件受理费、调查费等合理开支，应由败诉的赵某承担。
虽然《民法通则》《婚姻法》中没有明确规定，但有关法律对由败诉方承担包括调查费等诉讼费用的规定亦可以参照。如《反不正当竞争法》第二十条规定“应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。《著作权法》第四十八条、《商标法》第五十六条均规定“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》第二十六条也规定“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担;第三人有过错的，应当适当分担”等等。
据此，由过错方承担无过错方所支出的相应费用，符合过错责任的原则，也有利于保障公民依法维护自己的正当权益。
第二种观点认为，该赔偿损失的请求中不应当包括上述调查费。
主要理由：一是离婚损害赔偿意在弥补过错配偶违法行为对无过错配偶在婚姻关系中所受的损害，通过赔偿损失使受到损害的经济权益得到救济和恢复，同时通过抚慰无过错配偶的精神创伤，在某种程度上使其获得心理上的平衡。对无过错配偶来说，离婚损害可能还有离婚本身所致的损失，如基于夫妻身份关系的扶养请求权的丧失、基于夫妻财产关系所产生利益的损失等。
但在《婚姻法》及现行司法解释中，离婚损害的范围并不是指因离婚而对一方配偶造成的损害，而是指配偶一方导致离婚的侵权行为所造成对无过错配偶方的损害。离婚的经济损失与离婚损害赔偿存有差别，通常情况下，对财产权的侵害导致受害人财产利益的损失，可通过赔偿损失、恢复原状等民事责任方式予以救济。
赵某在婚姻关系存续期间与他人非法同居的行为影响到婚姻关系的存续，这可以是何某提出离婚和主张损害赔偿的理由。从表面看该调查费用似可认为是何某在这个婚姻关系解除过程中所遭受的间接的物质损失，但调查费等必要支出的费用显然不是为了弥补其精神的损害，也不属于离婚损害赔偿中应受赔偿的财产损失的范围。如果是合法合理的必要支出，也只是一种诉讼成本的补偿，而不是对离婚关系中侵权行为的赔偿或惩罚，因此，该费用并不属于离婚损害赔偿的范围。
二是该委托调查合同的内容有悖法律，调查事务所私自采用跟踪、盯梢、偷拍、偷录等手段收集证据的调查行为侵犯到何某丈夫赵某的隐私权，对赵某的人身权利造成伤害，运用这种刺探他人隐私的非法调查手段同时也损害了社会公共秩序和公共利益。
公民的私生活不得非法干涉，法律保护隐私权的目的是保护公民个人生活的安宁。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。因此，只允许不构成非法证据的私人录音和录像作为证据，而基于法律原则以及法律精神所应体现的社会价值及观念，对以侵犯他人人身安全、自由、隐私等合法权益的方式所取得证据，作为非法证据排除适用。
《治安管理处罚法》第四十二条第(六)项规定，偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的行为均属于应受行政处罚的违法行为。该调查事务所采取的偷窥、偷拍、窃听的调查方式和出卖他人隐私谋利的行为，会影响到他人的私生活。“第三者”主观上也许并不知晓自己是否侵犯了他人的婚姻关系，该涉及当事人隐私的违法调查行为均有可能使当事人、“第三者”或其他人成为被侵权人。
在现代法治社会，公民的基本权利如人身自由、人格尊严、住宅、通信自由和通信秘密等，是公民其他权利的基础。如果允许当事人通过使用严重侵犯公民基本权利的方式取得证据，如在他人住宅内进行秘密录相、窃听他人谈话并作记录等方式取得的资料作为证据使用，将造成相对方合法权益的损害并严重违反法律规定和妨害社会的正常秩序。
隐私权保护的是公民个人的隐私，这种隐私是当事人不愿为他人所知的私生活信息。隐私权受到限制应由法律规定，权利人不公开的所有隐私，只要没有法定限制的事由就应当保护，无论道德还是其他法律义务的违反均不能成为限制隐私权的事由。
婚外性行为是对夫妻相互忠实义务的违反，配偶一方以有婚外性行为的另一方违背忠实义务而诉求离婚是正当合理的，但该行为主体的隐私并不因为其行为违背法律和道德准则、有损社会公共利益而不受法律保护。否则会出现“以暴治暴”、以一种违法行为来制止另一种违法行为的现象，付出牺牲安定的社会秩序和损害公民基本权利的代价。
综上，该调查事务所实施的行为属于违反治安管理法律规范的违法行为，侵犯了赵某的隐私权，由于实施这种违法行为的调查费不具有合法性，因此对该项花费不应支持。
四、最高人民法院民一庭倾向性意见
离婚损害赔偿中经济损失和精神损害赔偿的内容均是基于配偶一方导致离婚的过错行为，强调的是对因受配偶侵权行为损害的无过错配偶提供经济和精神上的救济，为婚外情调查合同支出的费用不属于《婚姻法》第四十六条规定的“损害赔偿”范畴。
转自：广西柳州韦柳雪律师微信公众号
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