福州家事律师分享：纠集亲属去公婆家强行抱走孩子，构成非法侵入住宅罪吗？
辛正郁按：2009年9月，浙江高院下发《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》，其第19条就相关案件中涉及的夫妻共同债务问题作出与最高法院新近出台司法解释方向一致的指引。裁判思路更多取决于裁判者的学术思考和实践观察。7年前，浙江高院民二庭时任庭长章恒筑法官和楼颖法官所作专文，是为明证。
规则常以刚性示人，往往看似受到单极价值取向驱动，但既为抽象安排，必天然嵌入某种理性，持中守衡当以为显，择重孤行当以为戒。为避免“倾向”异化为片面，就应深挖其隐性要素，以有效增加制衡因子。藉由体系和目的解释，反思“24条”夫妻共债推定规则的适用前提，显为《意见》第19条所不可或缺。
社会生活无限丰富且不断变化，立足既有立法框架和理论供给，新司法解释规制目的的准确理解、规范功能的有效发挥，很大程度取决于裁判机关执行改弦更张之“单一规则”的考量维度和深度，就此而言，本文的重要启示则是，需要我们倍加慎思的不仅不会减少，相反只能更多。
注：本文发表于《浙江审判》2011年第5期
近年来，我省民间金融市场呈现出企业深度介入民间借贷、虚假诉讼问题突出、赌债债务人逃逸后无过错的亲属被起诉要求承担责任等新特点和新问题。在此背景下，根据《合同法》等法律规定和其他司法解释的相关精神，浙江省高级人民法院在2009年9月出台了《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）以规范我省民间借贷纠纷案件的审判。针对案件审理中常遇到的“当夫或妻一方以个人名义向外举债时，应认定为夫妻共同债务还是一方个人债务”的问题，《指导意见》第十九条区分两种不同情形，确立了对婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义举债的债务认定规则。
《指导意见》下发施行后，一些基层法院的法官对应当如何把握《指导意见》第十九条和婚姻法相关司法解释之间的关系，以及应当选择何种夫妻共同债务认定规则适用于具体案件还存在一定程度的困惑，并提出了一些问题和反馈意见。为此，本文将就我国婚姻立法框架下对夫妻共同债务的认定规则进行探讨，并从制度溯源、学理论证、司法价值取向等角度对《指导意见》第十九条加以解读，以期与全省民商事法官展开更进一步的交流与商榷。
一、 夫妻共同债务直接推定规则的适用困境
我国目前涉及到如何认定夫妻一方以个人名义对外举债性质的法律规范主要是最高人民法院《关于适用<婚姻法>若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法解释（二）》）的第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”许多学者和法官认为，该司法解释设定了一种推定规则，即除了但书规定的两种情形外，把夫或妻一方以个人名义所负的债务均推定为夫妻共同债务。而在《婚姻法解释（二）》颁布之前，我国在立法与实践中对夫妻共同债务的认定一直以债务目的作为判断标准，“为夫妻共同生活所负”是夫妻共同债务的核心特征。[1] 故有学者认为《婚姻法解释（二）》第二十四条则突破了原有的“目的论”认定规则，而将夫妻绑在一起作为多数情况下单方以个人名义对外举债的履行担保，并将这种直接推定规则称之为“名义论”。[2]这一所谓的从“目的论”到“名义论”的立法变化在审判实践层面也得到了相应的体现，目前许多法院在审理涉夫妻共同债务案件中一般采取以下认定规则：（1）以推定夫妻共同债务为原则，以认定个人债务为例外，这里的例外只包括两种情形，一是债权人明知夫妻内部有约定，二是债权人和债务人之间明确约定了个人债务；（2）债务人（夫、妻一方或双方）对认定为个人债务的例外情形承担证明责任。上述处理规则已经成为诸多法院的通行做法，夫妻共同债务直接推定规则在许多法官的审判思维定式中已然根深蒂固。由于夫妻一方能够举证证明两种例外情形的可能性微乎其微，因此，可以说当前我国绝大多数的夫妻以一方名义所负的债务都是被当作夫妻共同债务来认定、并由夫妻双方承担连带清偿责任的。
夫妻共同债务直接推定规则的初衷在于最大程度地保护债权人利益和交易安全，防止夫妻串通恶意逃避债务，以至削弱债权人债权实现的可能性。但随着审判实务的深入，这一推定规则受到了愈来愈多的质疑。一方面，对所有情形不加区分而一律简单推定为夫妻共同债务，忽视了夫或妻一方以独立主体资格参与民事法律关系的情形。在越来越强调夫妻人格独立的今天，夫妻在身份及财产上的“对外连带性”正逐渐弱化，过多的连带责任无疑与时代潮流和立法趋势背道而驰。另一方面，在社会生活中固然存在着大量的夫妻串通损害第三人债权的现象，但是夫妻一方擅自举债损害配偶利益的现象同样严重，推定规则牺牲夫妻一方利益而片面保护债权人，有矫枉过正之嫌。以浙江省为例，虚假民间借贷案件的主要表现之一就是在离婚诉讼前或离婚诉讼中，夫或妻为了达到多分财产的目的，和他人虚构债权债务关系，并由虚假债权人起诉夫妻一方或双方。[3] 在夫妻共同债务直接推定规则之下，债权人甚至可以连是否知道举债方有无结婚都不需考虑，只凭借当事人的婚姻关系这一身份因素就可向负债人的配偶主张连带责任，这样看来，合法的婚姻关系所要承担的风险竟远远大于同居关系，无怪乎有人评论这会导致“婚姻风险不亚于商业风险”。[4]
实际上，对《婚姻法解释（二）》第二十四条是否意味着对夫妻共同债务作一律推定尚有争议。如全国法院系统第十九届学术讨论会的获奖论文《婚姻法解释（二）第24条的适用前提条件——关于夫妻共同债务的理论回应》即对夫妻共同债务直接推定规则提出质疑与反对，认为适用该第二十四条时应具备“为夫妻共同生活所负债务”的适用前提。[5]笔者亦认为，不宜将《婚姻法解释（二）》第二十四条片面理解为不分情形而一律对夫妻共同债务作直接推定。因为从文义解释角度而言，第二十四条本身就规定了夫妻一方以个人名义所负的债务包含个人负债和共同负债两种情形，并没有否定《婚姻法解释（一）》第十七条关于夫妻对共同财产享有平等处理权的解释。这一点，从最高人民法院近年来公布的指导性案例中也可以得到印证。[6]
二、 重构夫妻共同债务认定规则的合理化路径——大陆法系日常家事代理制度的引入
债权人的利益关系着社会交易安全与秩序，而配偶的利益则关系着家庭乃至社会生活的安定，因此，合理的夫妻共同债务认定规则应当在举债人夫妻和债权人之间寻找一个能够实现公平正义的利益平衡点。从理论界的批评声音和审判实践经验来看，夫妻共同债务推定规则存在的最大困境在于该规则适用于非因日常生活需要的单方负债行为时可能导致极大的不公平。婚姻法司法解释起草人、最高人民法院民一庭刘银春法官也在论述《婚姻法解释（一）》第17条时指出，该条对夫妻共同财产的处理类似国外关于家事代理权的规定。刘银春法官认为，因日常生活需要而为的财产处分，夫妻任何一方均享有当然的代理权，一经作出即代表双方的共同意思表示；非基于日常生活需要而为的处理决定，夫妻双方应平等协商后共同对外作出决定，夫或妻单方所为足以使他人相信属夫妻一致意见的，视为夫妻共同意思表示，夫妻另一方不得以不同意或不知道为由进行抗辩。[7]
根据日常家事代理制度的基本法理，结合刘银春法官对《婚姻法解释（一）》第17条立法原意的阐述，《指导意见》第十九条对因日常生活需要的负债和非因日常生活需要的负债进行了区分，确立了不同情形下分别适用家事代理制度和表见代理制度的夫妻共同债务认定规则，具体如下：
1、夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，一般应认定为夫妻共同债务，适用日常家事代理规则。
日常家事代理是大陆法系国家和地区用以规范夫妻关系的一项民事法律制度，指夫妻一方因日常家庭事务而与第三人为一定的法律行为时，当然地享有代理另一方配偶的权利，其行为视为夫妻共同的意思表示，夫妻双方对该行为承担连带责任。日常家事代理制度为许多大陆法系国家和地区的民法典所采纳，如《德国民法典》第1357条、《法国民法典》第220条、《日本民法典》第761条、我国台湾地区民法典第1003条等。
日常家事代理制度扩张了夫妻双方的意思自治能力，既有助于婚姻生活便利，对保护善意第三人和维护交易安全也具有重要意义。但是，如果对日常家事代理权的适用范围不加限制，容易导致代理权的滥用从而侵害到配偶一方的权利，故日常家事代理权应有适用的前提，即应限于因日常生活需要而处理的事务。《指导意见》第十九条第一款就是在吸收了上述日常家事代理制度合理内核的基础上作出的规定。
2、夫妻一方以个人名义超出日常生活需要所负的债务，并不当然认定为夫妻共同债务，而应类推适用表见代理规则。
对超出日常生活需要的事务，夫妻一方对另一方并无当然的代理权限，这一理解不仅符合公平正义和利益平衡的司法理念，也在最高人民法院的案例中得到肯定。最高人民法院在（2007）民二终字第219号民事判决书的“裁判摘要”中强调了夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定时应适用《婚姻法解释（一）》第十七条第二款。该判决书还认为，股权转让行为属于对夫妻共同财产的重要处理，需要夫妻双方作出共同意思表示，夫妻双方均应在股权转让合同、股东会决议上签字。[8] 既然非日常生活所需事务排除了家事代理权的适用，自然也就排除了夫妻共同债务推定规则的适用，而从各国、各地区的立法经验和学者观点来看，此时类推适用表见代理规则进行认定是一项合理的选择。正如史尚宽先生所言，“第三人应就此外观而受庇护，从而类推适用关于表见代理制度之规定，对于信其在日常家务范围以内并无过失之第三人，应予保护”。[9]其实，从《婚姻法解释（一）》第十七条第二款的文义反面解释来看，该款也在事实上确立了对超出日常家事代理范围的事务应类推适用表见代理制度的规则。
三、《指导意见》第十九条第五款、第六款——表见代理的证明责任分配
由于婚姻家庭生活的私密性和复杂性，无论是负债方夫妻还是债权人，都存在举证困难的现实问题，因此对证明责任的分配往往直接影响到是否构成夫妻共同债务的认定结果。根据证明责任分配理论，并在综合考虑举证难易程度、风险防范成本等因素的基础上，《指导意见》第十九条第五款和第六款将非因日常生活需要负债情形下构成表见代理的证明责任分配给了债权人。
1、就证明责任分配理论而言，根据法律要件分类说，主张权利者应当就权利产生规范的要件事实负证明责任，否认权利者应当就权利行使阻却规范的要件事实负证明责任。债权人要援引表见代理规则主张由夫妻共同承担债务清偿责任，必须举证证明其有理由相信夫妻一方以个人名义举债系出于夫妻双方合意。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条对表见代理证明责任的规定，债权人除了应证明单方举债行为存在客观表象要素外，如类似负债行为系该夫妻的惯常做法、负债所得财产用于家庭共同生活等，还应当证明其在主观上善意且无过失。
2、就举证难易程度而言，在许多场合，夫妻一方与第三人发生交易仅仅是夫妻单方的“私事”，另一方配偶并不能控制，甚至并不知晓。要债权人举证固然存在无法得知夫妻间内部私密的障碍，但配偶方也往往不是掌握、控制信息的内部人，甚至其与负债行为的距离比作为交易相对方的债权人更远。这在涉夫妻共同债务认定问题高发的离婚、分居案件中体现得尤为明显。
3、就风险防范成本而言，债权人在与债务人进行交易的过程中处于优势地位，其可以通过对债务人清偿能力的预估自由选择交易对象，甚至可以要求债务人提供担保以保障债权的实现。如果有要夫妻双方均作为债务人的主观意愿，债权人完全可以要求夫妻双方作出明确的意思表示或共同签字确认。相对来说，夫妻中的非举债一方却无法预知另一方举债的时间与数额，尤其在举债方恶意举债时，债权人远比配偶一方更容易规避交易风险。
需要特别指出的是，债权人承担的证明责任是结果意义上的证明责任，即只在案件事实真伪不明情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款的规定为法官提供裁判的正当性依据。结果责任的适用，并非鼓励法官作出真伪不明的裁判，而是通过风险指引，鼓励当事人积极举证，以便法官发现事实。如果法官能够根据现有证据，结合逻辑推理和日常生活经验法则，足以形成表见代理内心确信的，则无适用证明责任规则的余地，可直接认定构成表见代理并判决由夫妻共同承担责任。
四、对适用《指导意见》第十九条反馈意见的几点回应与释疑
对《指导意见》第十九条确立的夫妻共同债务认定规则，有的法官提出其缩小了夫妻共同债务范围，可能会损害到债权人的利益。对此，笔者认为：
第一，与夫妻共同债务直接推定规则相比，《指导意见》第十九条的认定规则在平衡债权人与非举债配偶方利益、实现公平正义的司法价值等方面更具合理性；并非《指导意见》确定的夫妻共同债务范围过窄，而是直接推定规则所划定的范围失之过宽。
第二，《指导意见》第十九条实际上给夫妻共同债务推定规则设定了一个“因日常生活需要所负债务”的适用前提，而在前述全国法院系统第十九届学术讨论会获奖的《婚姻法解释（二）》第24条的适用前提条件——关于夫妻共同债务的理论回应》一文中，也为第二十四条设置了一个“为夫妻共同生活所负债务”的适用前提。（“夫妻共同生活所负债务”在实践中主要就是为家庭“日常生活需要所负债务”，在这一点上该文与《指导意见》不谋而合。）该文作者同时认为，这样解释第二十四条既符合夫妻债务的本质，也符合《婚姻法解释（一）》第17条等法律规范的规定。从这个意义上说，《指导意见》第十九条对《婚姻法解释（二）》第二十四条适用范围的限制理解采取了体系解释和目的解释的方法，与我国整体婚姻立法框架下夫妻共同债务的概念理解相统一，在适用上并不会造成违反司法解释的“硬伤”。
第三，认为债权人利益会受到损害的主要顾虑是：《指导意见》第十九条对超出日常生活需要的举债排除了夫妻共同债务的直接推定，而将举证责任分配给了债权人，债权人一旦举证失败将承担不利法律后果，致无法实现债权。然而，表见代理制度设立的目的正是为了保护交易安全，无过失的第三人可以依行为外观向无权代理人和被代理人主张责任，本身就体现了对债权人利益的保护。更为重要的是，如前文所述，法官应正确理解结果责任的适用目的，避免对表见代理的证明责任分配产生机械化理解的倾向。审理具体案件时，法官在综合考察债务人家庭收入情况、夫妻关系、当地经济发展水平等事实情节的基础上，如果能够认定属于或不属于日常生活需要的，就不必通过适用证明责任分配规则作出裁判。例如，当事人在夫妻安宁生活的事实外观之下无其他反常情节的，通常就可以认为属于日常生活需要范围内的夫妻共同负债；又如，债务人夫妻在诉讼或执行前后非正常离婚的，可以作为法官判断负债方夫妻恶意逃避债务的事由。
第四，应注意把握好该类案件在立案、审理、执行各个环节上的协调，强化审执兼顾意识。在诉讼主体的列明上，《指导意见》第八条提出了原则意见，即：诉讼时夫妻关系仍然存续，债权人未将配偶列为共同被告的，法院不主动通知配偶参加诉讼，配偶申请参加诉讼或案件涉虚假诉讼的除外；诉讼时借款人已经离婚的，当事人可以申请追加原配偶为共同被告。在案件审理阶段，法院应根据需要进行释明，引导当事人就是否应追加配偶为共同被告、是否应由夫妻共同偿还债务进行辩论和举证；如存在合理根据，应追加立案时未列入当事人的配偶为共同被告，并就债务是否应由夫妻共同承担偿还责任作出实体审理，必要时法院还可以通过职权调查查清案件事实。
第五，规范性文件的制定，除了要考虑对我省各地法院审理案件具有指导意义外，也承载着以司法价值取向适度引导、规范市场交易行为的积极功能。《指导意见》第十九条所确立的认定规则体现了在夫妻单方向外巨额举债等情形下应严格限制对夫妻共同债务的认定的司法导向，迫使债权人在现实经济生活的大额交易中像多数银行一样，主动履行夫妻共同签名确认制度[10]，从而在一定程度上实现《指导意见》规范民间借贷行为、预防纠纷的意旨。
附：
《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十九条：
婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。
日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。
夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，应认定为个人债务，但下列情形除外：（一）出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的；（二）夫妻另一方事后对债务予以追认的。
不属于家庭日常生活需要负债的，出借人可以援引合同法第四十九条关于表见代理的规定，要求夫妻共同承担债务清偿责任。
援引表见代理规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人，应对表见代理的构成要件承担证明责任。
表见代理的证明责任，适用最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第13条的规定。
《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》
（法释[2018]2号）
为正确审理涉及夫妻债务纠纷案件，平等保护各方当事人合法权益，根据《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，制定本解释。
第一条 夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。
第二条 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。
第三条 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。
第四条 本解释自2018年1月18日起施行。
注释：
[1] 1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条规定：“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务。”修订后的《婚姻法》第41条第1款延续了这一认定标准：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”
[2] 刘萍：《我国夫妻债务制度立法反思》，载《学术论坛》2006年第6期。
[3] 魏新璋、张军斌、李燕山：《对“虚假诉讼”有关问题的调查与思考——以浙江法院防范和查处虚假诉讼的实践为例》，载《法律适用》2009年第1期，第65页。
[4] 李统才：《推定夫妻共同债务让婚姻充满风险》，载《人民法院报》2006年6月29日，第二版。
[5] 王家乾、王礼仁：《婚姻法解释（二）第24条的适用前提条件——关于夫妻共同债务的理论回应》，载万鄂湘主编：《司法解决的对策与机制——全国法院系统第19届学术讨论会获奖论文集》，人民法院出版社2007年版。
[6] 如《最高人民法院公报》2009年第5期公布的（2007）民二终字第219号民事判决书就在“裁判摘要”中指出，根据《婚姻法解释（一）》第十七条第二款，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定时应平等协商，取得一致意见。
[7] 刘银春：《关于适用<中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）>的理解与适用》，载《法律适用》2002年第1期，第45页。
[8] （2007）民二终字第219号“上诉人彭丽静与被上诉人梁喜平等股权转让侵权纠纷案”民事判决书，载《最高人民法院公报》2009年第5期，第31至第42页。
[9] 史尚宽著：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第318页。
[10] 中国银监会在今年2月12日发布的《个人贷款管理暂行办法》的第二十三条中明文要求贷款人应与借款人当面签订借款合同。银监会负责人在就“三个办法一个指引”答记者问中提到：“强调面谈面签，主要是为了核实个人贷款的真实性，防止出现个人被不法分子冒名套取银行贷款，或借款人的信贷资金被他人冒领挪用，以切实保护借款人的合法权益。”
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