本文载《法学评论》2024年第1期 作者：潘德勇，湖北经济学院法学院教授。
内容摘要：我国《涉外民事关系法律适用法》第21条关于结婚条件的规定，既非婚姻缔结的行政规范，也非婚姻的效力之冲突规范，而是关于婚姻有效性的冲突规范。第21条在我国的司法适用，可能产生将当事人已在他国合法缔结的婚姻认定无效之结果。考察各国立法实践，通常做法是分别规定婚姻缔结和婚姻有效性冲突规范。婚姻有效性规范以“有利于婚姻”为首要原则，采用婚姻缔结地为主要连结点。
婚姻是一种法律关系，也是构成社会基础的重要组织形式之一。从个体角度，婚姻属于私人领域，理应以意思自治为最高原则。从族群和国家的角度，婚姻承担着社会稳定和种族延续的职能，调整婚姻及家庭的法律因而具有公共政策的强制性。各国国内法关于一夫一妻制、结婚年龄限定、同性婚姻、近亲结婚禁止、离婚后一定时间内禁止再婚、离婚条件限定等规定，都反映了婚姻法在社会发展、人口优化、弱势群体保护等方面的价值选择。涉外婚姻关系的调整，同样遵循上述价值取向。
我国《涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《法律适用法》”）第21条关于结婚条件的冲突规范，兼采共同属人法和婚姻缔结地法，规定了“共同经常居所地”“共同国籍国”“婚姻缔结地”三个连结点，试图在涉外婚姻有效性的认定中确立符合国际立法趋势的“有利于婚姻”的原则，1并在涉外婚姻缔结上“有效控制涉外婚姻中的法律规避。”2
但从涉外婚姻行政与司法实践看，该规范既不适用于在我国举行的涉外婚姻缔结，也无法适用于我国公民在国外举行的婚姻。其规范表述方式，虽然具有“婚姻缔结”规范的外观，但实际上却仅能用于婚姻有效性的认定。并且，由于该规范中“共同经常居所地”“共同国籍国”等连接点对于涉外婚姻的当事人来说并不具有普遍性，在逻辑上存在将特殊情形一般化之嫌。将该规范用于涉外婚姻有效性的认定，可能导致某些符合一方当事人属人法或婚姻缔结地法的婚姻在我国法院被认定无效。澄清涉外结婚条件的法律适用，对于后《民法典》时代《法律适用法》的修订和《婚姻登记条例》的完善，具有紧迫性和必要性。
《法律适用法》第21条（以下简称“第21条”）规定：结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。
第21条采用了“共同属人法”为主要和优先连结点，与大陆法系国家国际私法规范中“婚姻缔结”以当事人各自属人法或缔结地法为主、“婚姻有效性”以婚姻缔结地法为主的立法模式明显不同，而与其“婚姻的效力”采共同属人法的做法非常接近。由此产生第21条“结婚条件”概念的种类和属性之争议。
结婚条件，即结婚实质条件，其满足与否，既可能发生在涉外婚姻缔结环节，也可能存在于涉外婚姻是否有效的审查环节。在国内实体法和国际私法中，各国采用的术语各不相同。一般而言，结婚实质要件可在婚姻能力、婚姻缔结、婚姻有效性等语境下使用。在“婚姻缔结”问题上，满足结婚“实质要件”和“形式要件”要求的，婚姻才能成立；在“婚姻有效性”认定上，不符合结婚“实质要件”和“形式要件”的，婚姻无效。
《民法典》颁行前，我国《民法通则》及其《意见》分别规定了婚姻成立、婚姻有效性的法律适用。《民法通则》第147条规定：“中国人和外国人结婚，适用婚姻缔结地法。”《民通意见》第188条规定：……认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。《法律适用法》只有“结婚条件”和“结婚手续”的区分，并无“婚姻缔结”和“婚姻的有效性”的表述，更未明确说明“结婚条件”应适用“婚姻缔结”、还是“婚姻有效性”。
与“婚姻有效性”表述相近的是“婚姻的效力”。“婚姻的效力”，无论在汉语还是西文，其含义都需要根据具体语境来确定。一般来说，“婚姻的效力”既可以指“婚姻的有效性”，也可指“有效婚姻对利害关系人的效力影响”。从大陆法系国家关于“婚姻的效力”的立法可见，其主要是关于有效婚姻对夫妻双方权利义务关系的影响。3由于“婚姻的效力”的表述常常被等同于“婚姻有效性”，为便于区分，本文仅在“有效婚姻对夫妻双方权利义务的影响”这一意义上使用“婚姻的效力”这一术语。
《法律适用法》并未借鉴大陆法系国家立法模式单独设置“婚姻的效力”冲突规范。但该法第23条、第24条规定了“夫妻人身、财产关系”冲突规范，在功能上等同于大陆法系“婚姻的效力”规范。因此，从法条上下文含义及内容看，第21条“结婚条件”和第22条“结婚手续”合并起来，既可以作为“婚姻缔结”规范，也可作为“婚姻有效性”规范，但不能作为“婚姻的效力”规范。类似的规范表述在《法律适用法》第28条“收养的条件和手续”和“收养的效力”两条冲突规范中体现的更为明显。该条中，“条件和手续”仅指收养“成立”规范或“有效性”规范，而“效力”仅指有效收养对双方的权利义务关系。
对在国内举行的婚姻，婚姻行政部门办理涉外婚姻登记能否适用第21条，有不同的理解。一种理解认为，第21条的“使用者不仅有可能是中国法官，还有可能是中国的民政部门的婚姻登记机关。”4这意味着，在我国缔结的涉外婚姻，在当事人是否具有结婚能力等要件的审核上，婚姻登记机关应首先考察当事人有无共同经常居所地，如有，根据当共同经常居所地法做出审查，如无，则根据当事人共同国籍国的法律进行审查，依次类推，直到适用婚姻缔结地法。
如果作为“婚姻缔结”规范，第21条首先存在着逻辑缺陷。根据共同经常居所地法来认定当事人是否满足我国涉外结婚的条件，其结果无非两种：一是双方当事人的结婚条件均符合共同经常居所地法的要求，婚姻可以缔结；二是一方或双方当事人的结婚条件不符合共同经常居所地法要求，婚姻无法缔结。第二种结果的不合理之处在于，某些情形下，双方当事人的结婚条件虽不符合共同经常居所地法要求但符合婚姻缔结地法（即我国法）的法律规定，但适用共同经常居所地法的结果却是无法在我国缔结婚姻。
从我国涉外婚姻登记的实践来看，此种理解也缺乏实践依据：首先，根据《婚姻登记条例》，在我国举行的涉外婚姻，无论实质要件还是形式要件都应适用中国法律。5“适用（外国）共同经常居所地法”、“适用共同（外国）国籍国法”的情形，不会发生在我国涉外婚姻登记程序中。其次，在我国婚姻行政机关办理的涉外婚姻登记中，“适用共同国籍国法”意味着双方当事人具有共同的外国国籍。因为当事人如果都具有中国国籍，则不属于涉外婚姻。但实际情况是，我国目前已经不再办理双外籍人在中国的登记结婚。涉外婚姻登记的一方必须是中国公民。如果认为本规范可以用于涉外婚姻行政登记，则双外籍人就可以要求适用这一规定办理登记结婚，这与我国目前的婚姻登记实践不符。实践中，“我国婚姻行政主管部门只能依照我国法律、法规的相关规定决定是否办理婚姻登记，不方便也没有必要去查明外国法律关于结婚实质要件的相关规定。”6
对我国公民在国外举行的婚姻，第21条也无法适用。要求我国公民在国外缔结婚姻时遵守中国国际私法规定的结婚条件，不仅超出我国国际私法的调整范围，也不符合一些国家涉外婚姻缔结以夫妻各自属人法作为准据法的实际。因此，不在我国举行的涉外婚姻，我国无须也不应对我国公民婚姻缔结的结婚条件做出规定。7
由上文分析可知，第21条不是婚姻缔结规范。考虑到国内法中结婚条件和结婚手续通常具有“有效性要件”功能，其在《法律适用法》中是否也属于婚姻有效性规范?是否能有效实现规范预设的目标?
婚姻有效性认定包括实质要件和形式要件的符合性审查。在冲突法上，一国对婚姻实质要件采取严格或宽松的规定，应与形式要件的法律适用效果保持一致。在婚姻形式要件的法律适用上，各国目前的普遍做法是选择适用婚姻缔结地法、当事人属人法，以尽可能使婚姻有效。8《法律适用法》第22条关于“结婚手续”的规定，即采取了“有利于婚姻效力”的原则。由此，为达到与宽松的形式要件相同的效果，实质要件的法律适用上也应采取相对宽松的标准。
从我国民法通则、国际私法示范法、民法草案、法律适用法建议稿等规定可见，我国涉外婚姻有效性的认定，遵循了“有利于婚姻”的立法目的和原则。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第188条明确规定：认定婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。《中华人民共和国民法（草案）第九编涉外民事关系的法律适用》第61条首次区分了结婚的实质要件和形式要件，对结婚形式要件的法律适用规定了多个准据法，并采取无条件选择适用的冲突规范，贯彻了“有利于婚姻”的原则。该条还保留了《民法通则》关于结婚效力的规定，与结婚实质要件一同适用婚姻缔结地法。9在2010年3月向全国人大常委会提交的、由国际私法学会组织起草的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿》（以下简称《建议稿》）第29条中，“婚姻缔结地”作为涉外婚姻效力认定的标准，被再次采用。但相比2002年《民法（草案）》的第61条，《建议稿》删除了“婚姻效力（此处应仅指有效性）适用婚姻缔结地法”的规定。该《建议稿》第3款甚至规定，外国人在中国境内缔结婚姻，结婚条件可以适用一方当事人本国法律的结婚实质要件。10这在“有利于婚姻”原则上更进了一步。该条第1款和第3款对婚姻的实质要件采取婚姻缔结地法和一方国籍国法相结合的模式。体现了我国涉外婚姻登记更为开放的态度。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿条文说明》中，也明确提到了“从有利于婚姻的发展趋势出发”这一立法宗旨。11
（二）第21条用于认定婚姻有效的实证分析：是否符合“有利于婚姻”?
第21条采取了有条件选择适用的冲突规范，规定了三个“有序”或“梯次性”适用条件，即：共同经常居所地法、共同国籍国法、婚姻缔结地法（且为一方经常居所地或国籍国）。一般而言，相比于无条件选择适用的冲突规范在准据法适用上的开放性，梯次选择性适用冲突规范隐含着立法者对案件与准据法之间“密切联系程度”的顺序考量。排序在先的准据法，更适合调整某类涉外民事关系。如果不存在第一顺序的连结点，则适用第二顺序连结点指向的“次优”准据法，依次类推。梯次选择性冲突规范是20世纪中叶以来冲突法变革的产物，其主要目的就是为了克服冲突法的不合目的性。12自梯次选择冲突规范被引入国际私法以来，法律适用的正当性与合理性因准据法选择的增多而得以增强。
然而，单纯以婚姻效力“有无”为调整内容的“梯次性选择适用”冲突规范，与其他涉外民事关系的梯次性选择适用规范明显不同。一般性的梯次性选择适用冲突规范，多数表现为对法律关系内容的“调整”，规定的是双方当事人的权利和义务应根据哪一国家的法律来确定。例如《法律适用法》第23条规定：“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”这类冲突规范，要根据某一顺序连结点是否得到满足，来看当事人权利义务关系的调整。适用不同顺序连结点的准据法，当事人权利义务配置不同。而婚姻效力的冲突规范，是对已经缔结的婚姻的有效性做出“有效”或“无效”的“认定”。此类梯次性规范的适用，如果满足第一顺序的连结点的条件，婚姻效力只有“有效”或“无效”两种结果。第二顺序连结点指向的准据法根本得不到适用。换言之，《法律适用法》第21条的适用结果是：如果当事人具有共同经常居所地但其结婚条件不符合共同经常居所地法，则婚姻无效。无论当事人是否满足余下的共同国籍国法或婚姻缔结地法的实质要件。
进一步分析可见：（1）只要双方当事人在婚前有共同经常居所地，无论双方当事人的国籍如何，无论婚姻缔结地位于哪国以及是否符合婚姻缔结地法的规定，也无论当事人是否符合其各自国籍国法的规定，都要根据共同经常居所地法来认定是否满足结婚条件。第21条赋予共同经常居所地法以绝对的优先适用权。这种优先适用，与其说是排序第一的适用，不如说是排序唯一的适用。满足则有效，不满足则无效。（2）即便婚姻在中国缔结，但双方当事人在国外如有经常居所地，则该婚姻仍可能因不满足双方经常居所地法的结婚要件而被中国法院宣告无效。（3）2019年以前13双方均为外国人在中国缔结的婚姻，若无共同经常居所地但有共同国籍，应适用共同国籍国法，但如果当事人缔结婚姻时不符合共同国籍国法，则结果是在中国缔结的婚姻将被中国法院认定为无效。显然，婚姻有效性的认定，不能采用梯次性适用规范。
司法部门也已注意到《法律适用法》第21条适用存在的问题：“《法律适用法》没有将我国境内和外国缔结的婚姻的法律适用加以区分，在实践中可能导致以下后果：中国公民与外国人或双方当事人均为外国人在中国缔结婚姻，经我国婚姻登记机关审查后准许结婚。如果婚后发生有关婚姻效力的纠纷，且当事人婚前在外国有共同经常居所地的，当事人在我国法院起诉，则可能发生首先适用双方当事人共同经常居所地法的结婚要件，将导致否认我国婚姻登记机关的婚姻登记的效力，使婚姻无效。”据此，“应把我国境内经婚姻登记机关审批缔结的涉外婚姻与当事人在外国缔结的婚姻区分开来，分别确定结婚实质要件的法律适用。在中国境内通过民事登记方式缔结的婚姻，其结婚实质要件应适用我国法律。”14然而，仅仅区分中国境内缔结的涉外婚姻并规定其结婚实质要件适用中国法律，并不能从根本上解决《法律适用法》第21条的问题，因为第21条并非婚姻缔结规范而是婚姻有效性规范，在理论上，任何婚前拥有共同经常居所地的当事人，只要缔结婚姻时不符合共同经常居所地法的实质要件，在我国法院都会面临婚姻被认定无效的可能。
在司法实践中，法院在一些涉外婚姻有效性的认定上，并未适用第21条。在“张某与R某婚姻无效纠纷”15中，张某与R某于2017年在厦门登记结婚。R某具有英国和巴基斯坦双国籍，R某与前妻在巴基斯坦结婚，后随前妻赴英国居住。由于巴基斯坦有口头离婚的风俗，R某与前妻于2010年口头离婚，并离开对方单独生活。在张某办理英国配偶签证时，移民律师认为R某与前妻需办理离婚证明，因此，R某与前妻于2018年10月1日取得英国法院宣判的离婚证明。英国移民局认为R某与张某结婚时间（2017年）先于与前妻的离婚证明的时间（2018年），据此质疑R某与张某婚姻的有效性。律师建议R某与张某到法院宣告婚姻无效，再重新办理结婚。该案中，法院并未对双方的共同经常居所地作出查明，也未根据我国《法律适用法》对R某与其前妻的离婚的效力进行审查，而仅根据双方诉状中的居所地，认定双方不具有共同经常居所地、共同国籍，最终适用婚姻缔结地即中华人民共和国法律，认定婚姻无效，进而满足了当事人重新办理结婚的要求。可见，法院考虑到当事人将要在英国共同居住的事实，并未严格根据《法律适用法》对R某与其前妻的婚姻效力的进行审查，而是采取了“有利于未来的婚姻”的原则，做出符合当事人期望的裁判。
在“黄某与谢某等遗嘱继承纠纷案”16中，一审法院将共同经常居所地认定为“婚后共同经常居所地”。在该案中，立遗嘱人系香港居民，其“配偶”为谢某，双方在20世纪50年代以夫妻名义共同居住生活，并分别于70年代以夫妻名义赴港共同生活直至立遗嘱人去世，但一直未办理婚姻登记。立遗嘱人生前立下了公证遗嘱，将其名下所有财产全部遗赠儿子黄某并指定其为遗嘱执行人。一审法院将谢某与立遗嘱人“是否存在婚姻关系”作为先决问题，根据《涉外民事关系法律适用法》第21条适用当事人共同经常居所地香港地区法律，认定双方不属于《香港法例》第181章《婚姻条例》规定的“夫妻”。二审法院认定遗嘱继承案所涉的房屋因属于夫妻共同房产而不受立遗嘱人单方遗嘱处分，故适用大陆地区的继承法。最终直接适用大陆地区的《婚姻法》及其司法解释的规定，认定双方婚姻属事实婚姻，因而有效。该案中，一审法院所适用的共同经常居所地法，系婚后双方共同居住的香港地区法律，而非当事人“婚前”共同经常居所地法。而二审法院关于婚姻效力之先决问题的认定，避开《法律适用法》第21条关于结婚条件和《法律适用法》司法解释（一）第12条关于先决问题的规定，未对当事人的共同经常居所地做出认定，而直接适用大陆地区的《婚姻法》认定婚姻有效。尽管在法律适用上依据不足，但这一裁判的意义在于，它避免了本案因适用第21条而形成梯次性“婚姻有效性”认定之“先例”，进而避免了这种先例在其他案件适用上可能产生的不正义。
三、法意探寻：“严格婚姻缔结”与“有利于婚姻”能否兼容于“婚姻有效性”规范
由上可知，第21条是“婚姻有效性”规范，但在认定婚姻有效性上存在缺陷，违反了“有利于婚姻”原则。从目前有限的立法背景资料可见，第21条之所以偏离此前立法在婚姻有效性调整上以“婚姻缔结地法”为主的规定，而采取共同属人法为主，目的是防止规避法律的“移走婚姻”的发生，实现立法者“严格婚姻缔结”之目标。然而，该目标放在“婚姻有效性”规范中，注定无法实现。
（一）严格婚姻缔结的目标应在“婚姻缔结”而非“婚姻有效性”规范中实现
对婚姻缔结程序中的结婚要件做出严格规定，主要目的是克服单纯依据“婚姻缔结地法”的局限，防止当事人通过规避本国法结婚禁止性要件，在其他国家合法缔结婚姻后旋即返回本国居住的“移走婚姻”的发生。这一点在最高人民法院民事审判第四庭编著的《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉条文理解与适用》中有说明：“该条（第21条）规定博采当今世界各国涉外婚姻实质要件法律适用制度之长，是对沿用已久的婚姻缔结地法原则的重大突破，扭转了当事人任意选择法律、规避法律的局面。”17“从我国目前人员流动状况看，我国公民之间在境外缔结婚姻的情况逐渐增多，如果他们最终返回国内长期居住，但仍依据婚姻缔结地法关于结婚的实质要件决定其婚姻的成立与效力，则非常不利于维护我国婚姻法的基本制度及其体现的立法价值与政策，也不利于有效控制涉外婚姻中的法律规避。”18
然而，防止“移走婚姻”，应只针对本国国民在海外缔结婚姻，且应在“婚姻缔结”的冲突规范中做出。《法律适用法》在欠缺婚姻缔结规范的情形下，试图通过“事后”审查婚姻效力来“预防”或“减少”移走婚姻的缔结，是对“婚姻有效性”规范功能的误用。而且，从各国对“移走婚姻”效力审判的实践来看，只有在“移走婚姻”损害与婚姻和当事人有最密切联系的国家的公共政策时，才会宣告该婚姻无效。19实际上，对于成文法国家，“移走婚姻”也并不会因法院在婚姻效力的严格审查而减少。
（二）通过严格婚姻效力来严格婚姻缔结违反了“有利于婚姻”原则
第21条还存在明显的立法不周延问题。如果当事人没有共同经常居所地，也没有共同国籍，且婚姻也不在一方经常居所地或国籍国缔结，结婚条件将面临无具体准据法可适用的情形。因此，有学者认为可适用最密切联系和婚姻缔结地法，或在《法律适用法》中增设一般性条款——“在无法确定应当适用的法律的，适用法院地法”。20主流观点认为应根据《法律适用法》第2条适用与该涉外结婚关系有最密切联系的法律。21
第21条所留下的法律适用空白，并非立法者的疏漏，应是立法者有意为之。目的是赋予法官在认定婚姻有效性方面的自由裁量权。允许法院根据具体案件的“最密切联系地”，并结合当事人是否存在法律规避、婚姻是否违反我国的社会公共利益等因素，认定婚姻有效或无效。通过考察各国立法关于婚姻有效性要件的规定，“最密切联系地”包括一方的国籍国、经常居所地国、婚后共同经常居所地国、婚后共同国籍国、婚姻缔结地等。而从各国关于婚姻有效性认定的实践来看，在不违反与当事人或婚姻有最密切联系的国家的公共秩序的情形下，法院在“有利于婚姻”的原则下，通常会认定婚姻有效。遗憾的是，第21条既未借鉴各国关于婚姻有效性认定的做法，明确将最密切联系地作为兜底条款，也未采取《法律适用法》第39条（有价证券）和第41条（合同）直接以“最密切联系地”作为连结点的做法。这种“冲突规范具体规定加最密切联系原则”的立法模式，是现代冲突法确保规则符合立法“目的”的另一种方式。22
第21条的不周延，似乎表明立法者有意在“婚姻有效性”要件上彰显其严格婚姻缔结的“立场”或“态度”：倡议或鼓励当事人在“一方”经常居所地或“一方”国籍国缔结婚姻。对于不在一方经常居所地或国籍国缔结的婚姻，将面临婚姻被宣告无效的风险。但如上所述，以“婚姻无效”来间接规制“婚姻缔结”，不仅作用有限，而且与“婚姻有效性”规范所要实现的“有利于婚姻”的价值目标背道而驰。
在涉外婚姻规制上，各国主要有两种做法：要求当事人遵守国籍国法或住所地法的规定；或要求当事人满足婚姻缔结地法的规定。这两种立法，在不同的历史时期，具体又可细分为单方国籍或住所标准、双方国籍或住所标准、共同国籍或住所标准、国籍与婚姻缔结地相结合标准、住所与婚姻缔结地相结合标准等。
（一）住所地法或国籍国法：基于身份约束的“涉外婚姻缔结”
自古代社会以来，身份就是个体享有权利的重要依据。早在“法则区别说”时期，就有通过区分关于身份的“人法”和关于财产的“物法”，将一国有关婚姻等身份方面的法律，适用于域外的本国人的做法。这或许是最早规定“当事人的婚姻能力，适用其本国法或住所地法”的实践。1804年《法国民法典》第3条“关于个人身份与法律上能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同”之规定，以成文法形式确立了法则区别说的理论主张。在此时期，萨维尼也主张婚姻关系的“本座”是住所地法。囿于当时男女社会地位的差异，萨维尼认为丈夫的住所地才是唯一本座。23随着男女平等理念的逐步确立，婚姻双方各自的住所地法被视为具有同等重要性。双方住所地标准（Dual Domicile Theory）被引入结婚要件的冲突规范中。1861年，在英国“Brook v. Brook”案中，住所被明确为确定当事人属人法的主要连结点。在该案中，上议院指出，虽然婚姻缔结地在确定形式有效性上仍然是无可挑战的，但婚姻的实质有效性必须取决于住所地法，即：“当事人结婚时所居住的国家的法律，以及当事人计划的婚后住所”。24戴西和莫里斯也主张，结婚能力应由当事人各方婚前的住所地法调整。如果任何一方不满足其住所地法的结婚条件，则婚姻无效。25
由于双方住所标准对结婚要件要求过于严格，导致大量涉外婚姻因不满足任一国家的结婚条件而无效，英国学者提出“意向婚后住所”理论（Intended Matrimonial Home Theory）。戚希尔认为，“是否应出于社会、宗教、优生或其他类似原因而禁止两人结婚，是一个影响双方作为夫妻将共同生活的社区的问题。”26一旦可以推断双方在结婚时有意住在某一地方，且该意图在结婚后的合理时间内实施，则其意向婚后住所地法应作为调整婚姻关系的法律。戚希尔还指出，如果仅仅由于婚姻的一方或双方因先前与某一国存在联系，且该国采取不同的结婚条件，就宣告某一无损于社会公共利益的婚姻无效，是不受社会欢迎的。27这一主张在De Reneville v. De Reneville案中，被进一步阐释为“婚后共同住所”标准。巴克尼尔法官认为，婚姻缔结地的法律，以及双方当事人期望共同生活的住所且实际上共同生活的住所的法律，应作为调整其婚姻效力的准据法。28
与普通法系国家将住所作为确立个体身份的纽带不同，大陆法系国家以国籍作为首选连结点。同住所标准相比，国籍相对容易确定，且具有稳定性。加之，大陆法系国家大多实行单一的法律制度，进一步强化了国籍作为身份连结点的功能。对本国人在国外缔结婚姻，各个地区的居民均可统一适用国籍国法来确定其法律身份，而不论其住所位于何处。29
与单方住所理论依“丈夫住所地法”相同，“丈夫的国籍国法”在很长一段时间也被大陆法系国家作为婚姻关系的准据法。配偶双方的结婚能力都由该法律来决定。其主要原因是，20世纪以前，妇女可以通过涉外婚姻的事实而自动获得丈夫的国籍。30但20世纪以来，随着各国宪法和国籍法的发展，一方当事人并不会因结婚而自动取得另一国国籍。分别适用当事人的本国法，逐渐成为当代婚姻能力准据法的主流观。31在法国，有学者指出，双方国籍标准的适用，可追溯至19世纪初。有学者甚至认为：《法国民法典》第3条（3）“有关个人身份及享有权利能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同”的规定尽管具有单边冲突规范的属性，但法院的一致观点是，当需要解决的问题是“在法国是否允许缔结婚姻?”这类“面向未来”的问题时，仍应分别适用当事人各自的本国法。32
（二）婚姻缔结地法：基于契约自由的“涉外婚姻有效性”
单纯适用住所地法或国籍国法来调整涉外婚姻关系，虽然存在各种争议，但在以身份为主导的社会关系中始终占据核心地位。近代以来，“从身份到契约”的运动席卷各个社会领域，婚姻自由的观念也开始被欧美国家广泛接受并作为法律原则。在涉外婚姻领域，尊重当事人意愿，依缔结地法来审查当事人是否满足结婚条件以及婚姻是否有效，是婚姻自由原则的重要体现。
“结婚，适用婚姻缔结地法”这一古老规则，可追溯到国际私法产生的早期。从13世纪开始，注释法学派就提出“法律行为受其做出地的法律约束”的“场所支配行为”原则。彼时，对行为的形式要件和实体要件并无区分。诸如合同、侵权和婚姻等在内的涉外民事关系，都以行为地法作为准据法。33至19世纪前期，很多国家虽将婚姻视为契约，但仍以“婚姻举行地法”作为确定婚姻效力实质要件和形式要件的标准。34在19世纪后，婚姻缔结地法仍然被作为结婚形式要件的准据法，35尽管一些国家将结婚实质要件作为当事人的身份和能力问题并适用住所地法来调整，但纵观各国实践，婚姻缔结地法在涉外结婚实质要件的适用中占有非常重要的地位。一些国家的国内法规定：在本国缔结的涉外婚姻，外籍当事人也须满足本国婚姻法的结婚能力。如中国、美国、澳大利亚、英国、法国、意大利等国。此种模式的优点在于简便易行，既可以扩大本国法的适用范围，又能为外来移民提供便利，有利于当地经济和社会发展。36
在婚姻效力认定上，英美国家也将婚姻缔结地法作为主要准据法。美国冲突法上一直将婚姻举行地法用于认定婚姻的实质效力。尽管第二次《冲突法重述》以来，婚姻缔结地法在表述形式和内容上都被软化了，但仍居于重要地位。《重述》第283条规定：（1）婚姻的有效性将由与配偶和婚姻有最密切联系的州法来决定。（2）满足缔结地州法要求的婚姻，在任何地方都应被认为是有效的，除非在婚姻缔结时，该婚姻违反与配偶和婚姻有最密切联系的另一州的公共政策。37虽然英国长期以来以住所地法为婚姻能力的准据法，但在涉及婚姻有效性的诉讼中，也允许通过反致适用婚姻缔结地国家的冲突规范，以认定婚姻有效。如果某一婚姻根据缔结地的实体法被认定为无效，但根据婚姻缔结地法的“冲突法”指引，适用其他国家的法律将使该婚姻有效，则法院最终会认定婚姻有效。38不过，反致不能用于使原本有效的婚姻变得无效。这意味着，如果冲突法有任何灵活的余地，且双方当事人认为他们已经举行了有效的婚礼，则任何质疑都应以“使之有效”的方式解决。想要让当事人或任何利益攸关的第三方认为其无效，需要有充分的理由。39
20世纪以来，随着男女平等、婚姻自由的观念在各国宪法和民法上的确立，各国实体法上出现了有利于婚姻成立以及离婚自由的趋势，有关的法律选择规则也趋于灵活。40新价值观导致了这样一种规则：在婚姻效力认定上，除特定例外情形，符合缔结地法要求的婚姻将有效。这一规则强调了婚姻的契约方面特征，因为它突出了婚姻缔结地国家的法律。这也有助于保护双方的期望利益。如果当事人在缔结婚姻时应了解法律如何规定，那么，婚姻缔结地国家的法律是最需要了解的。41尽管单纯依据婚姻缔结地法来认定婚姻效力，会产生当事人为了规避某一国家的婚姻实质要件而“移走”至结婚条件宽松的国家去缔结婚姻。但在各国的司法实践中，据此认定婚姻无效的判例很少，除非一方当事人结婚时居住在该国并且在移走他国结婚后又立即返回该国定居。42
（三）当代涉外结婚条件的法律规制：区分婚姻缔结和婚姻有效性综合采取属人法和婚姻缔结地法
当代，多数国家综合采取属人法和婚姻缔结地法来调整涉外婚姻关系。一些国家对实质要件和形式要件的法律适用作出区分，前者较为严格，后者较为宽松。43一些国家还对婚姻缔结和婚姻有效性进行区分，婚姻缔结程序相对严格，而婚姻有效性的认定相对宽松。
1978年《海牙结婚仪式和承认婚姻有效公约》综合采取属人法和婚姻缔结地法，并区分“婚姻举行”和“婚姻有效性”，分别规定不同的冲突规范。公约第3条是“婚姻成立”结婚要件的规定：未来的配偶双方缔结婚姻必须符合婚姻缔结地国内法的实质要件，并且配偶一方须具有该国国籍或在该国设有经常居所地；或者各自符合婚姻缔结地国家国际私法所指向的国内法的实质要件。公约明确使用了“未来的配偶（the future spouses）”、“婚姻应按下列条件举行（A marriage shall be celebrated）”等“将来时”语态，适用婚姻缔结地国家的国内法或冲突法，同时规定配偶一方须具有该国国籍或在该国有经常居所地，严格了婚姻缔结。综合采取属人法和婚姻缔结地法，在一定程度上可以减少当事人规避其国籍国或经常居所地国的禁止性规定，也有利于婚姻效力被多数国家认可。《公约》第9条是“婚姻有效性”的规定：依婚姻缔结地国家法律缔结的有效婚姻，或后来依该国法律成为有效的婚姻，应被所有缔约国认为有效。为防止各国扩大对“婚姻有效性”的审查标准，公约第11条规定：婚姻有效性主要涉及对配偶一方或双方在结婚时是否存在重婚、近亲属关系、未达到法定婚龄、自愿、智力上缺乏同意的能力等情况的审查。
主要大陆法系国家也综合采用属人法和缔结地法规定涉外婚姻缔结，并且，其结婚条件、婚姻成立、婚姻能力等的规定，可以同时用于“婚姻有效性”的认定。例如，2016年修订的德国《民法施行法》第13条规定：结婚的条件适用未婚夫妻各自的国籍国法。如果一方当事人根据其本国法欠缺结婚条件，可以适用德国法关于结婚条件的规定，只要另一方当事人在德国有惯常居所或是德国人。该条第3款“在德国结婚只能依照德国所规定的形式进行”的规定，表明在德国举行的涉外婚姻必须适用德国法的结婚形式。这与我国《婚姻登记条例》的规定一致。又如，日本《法律适用通则法》第24条规定：婚姻的成立，适用夫妻各自的本国法。婚姻的形式，依婚姻举行地法。该条“婚姻的成立”，即结婚的实质要件。再如，《法国民法典国际私法法规》（1967年）第2292条规定：对于未来夫妻各方，能够缔结婚姻的资格和条件，适用确定他们身份的法律。
值得注意的是，主要大陆法系国家还对“婚姻的效力”规范做出规定。其“婚姻的效力”规范大都采用了“共同属人法”来调整夫妻人身或财产关系。因夫妻关系存续期间，夫妻双方的住所、国籍、财产所在地等多个连结点所归属的法域，都有将其实体法律适用于该案的需求，采用有条件选择适用的冲突规范，成为各国通用的立法技术。44例如，日本《法律适用通则法》第25条规定：当夫妻为同一国籍时，婚姻的效力适用该夫妻双方的本国法。夫妻双方没有相同国籍时，适用夫妻双方同一经常居所地法。前述两个连结点都不存在时，适用与该夫妇有最密切联系地法。该法第27条规定：“婚姻效力的法律适用的规则，也适用于离婚”。对比可见，日本《法律适用通则法》“婚姻的效力”的法律适用，与我国《法律适用法》第21条“结婚条件”的法律适用最为接近。两个冲突规范虽都采用了共同国籍国法、共同经常居所地法作为准据法，但调整事项却截然不同。
综上所述，在我国缔结的婚姻，当事人应满足中国国内法规定的结婚实质要件和形式要件，第21条既无法适用于在我国境内缔结的婚姻，也无法适用于我国国民在外国的婚姻缔结。第21条是认定“婚姻有效性”的冲突规范。我国《法律适用法》在立法过程中，虽然借鉴了德国、瑞士、日本以及欧盟、海牙国际私法协会等国家和国际组织制定的法律文件，45但在准据法的选择上，却采取了与上述国家和国际组织截然不同的做法。
《法律适用法》第21条关于“结婚条件”的规定，作为婚姻有效性认定程序中的“结婚实质要件”，理应以“有利于婚姻”作为设计冲突规范的主要价值目标。然而，立法者却错误地将调整“婚姻缔结”条件的“公共秩序”价值安置于此。由此导致第21条出现“有利于婚姻”和“防范法律规避”两个价值目标的对立和冲突。这两个目标，如果分别设定于“婚姻成立”和“婚姻有效性”冲突规范中，均可实现其各自的价值。针对我国《法律适用法》结婚条件条款的修改，本文建议如下：
1.区分涉外结婚条件适用的场合，分别规定婚姻缔结和婚姻有效性。婚姻缔结的结婚条件，可将立法者“防范法律规避”的立法意图体现其中。借鉴《海牙结婚仪式和承认婚姻有效公约》，规定缔结婚姻必须符合婚姻缔结地国内法的实质要件，并且配偶一方须具有该国国籍或在该国设有经常居所地。
2.遵从国际条约和国际惯例，将婚姻缔结地法作为婚姻有效性要件的首要准据法。在涉外婚姻有效性的调整上，不应将行为数量较少、纠纷数量不多的“移走婚姻”作为“一般情形”加以规制。在现代交通与通讯日益便捷的背景下，自然人国际流动愈加频繁，住所、国籍、缔结地等与婚姻的密切联系程度各有不同，不宜一概而论。我国法院应基于有利于婚姻的原则，在确保与当事人和婚姻有最密切联系的国家的公共政策不被违反的情形下，尊重当事人的婚姻自由，尽可能地认定涉外婚姻的有效性。尽管婚姻制度包含着个体权利与秩序价值的冲突，传统冲突规范站在国家主权层面上运用秩序价值，但现代冲突规范应站在私权的立场上解读秩序价值。46
涉外婚姻是冲突法领域最为复杂的问题之一。47结婚条件不仅关系到个体婚姻关系的建立或终止，也关系到社会伦理秩序的建构和维系。尽管国际交往日新月异，涉外婚姻的法律规制也继续各行其是，但现代以来，各国对涉外婚姻缔结及有效性认定，除了对在本国缔结的涉外婚姻施加限制外，基本遵循了自由开放的态度和立场，以保护当事人基于婚姻自由的合法期望。严格婚姻缔结和严格婚姻效力认定的做法，不仅不符合国际立法趋势，也无益于涉外婚姻纠纷的解决。诚如里斯所说：婚姻不是一个可以广泛依赖于刚性法治的适当领域。
*本文系国家社会科学基金重点项目“我国涉外民事审判中法官自由裁量权实证研究”(项目编号:19AFX026)的研究成果，由作者在“武大国际法讲坛”第106讲发言稿基础上完成修改；
**引用原文请详见《法学评论》2024年第1期。
